3. Interpretação da lei penal brasileira.

3. Interpretação da lei penal brasileira.

3.1. Importância da interpretação no direito penal.

Poder-se-ia pensar que o direito penal, por suas características preventivo-repressivas, prescinde de qualquer processo exegético, livrando-se assim, em sua aplicação prática, de possíveis enganos e contradições, que concorrem para o descrédito da justiça.

Cesare Beccaria, a propósito, foi bem incisivo, ao proibir qualquer tentativa de interpretação das leis criminais. Estas deveriam ser executadas segundo seu texto, a fim de que cada cidadão possa "calcular exatamente os inconvenientes de uma ação reprovável; e isso é útil, porque tal conhecimento poderá desviá-lo do crime" (Dos delitos e das penas. São Paulo: Atena Editora, 1954, p. 38).

Para a época do humanitário marquês (1764) a doutrina até certo ponto se explicava, pois tinha em mira preservar os homens da prepotência judicial, muitas vezes cruel e subserviente.

Os tempos mudaram. A hermenêutica jurídica, teoria sistemática da interpretação, já alcançou a maturidade. Vedá-la no campo do direito criminal não é apenas ignorar sua utilidade e importância, é atestar um diminuto horizonte de raciocínio, ou retroceder, voltar ao atraso de outras épocas, sem as escusas das velhas circunstâncias.

A legislação penal também constitui obra humana, suscetível de imperfeições, de obscuridades. Nem seria este o motivo que leva o jurista à pesquisa de seu espírito. Ao processo exegético, como já foi visto, se submete igualmente a norma cristalina.

Interpreta-se a lei penal porque também ela, como as demais, possui um sentido e alcance próprios, que não podem ser esquecidos. O texto frio, mero arcabouço verbal, abstrato e solene, com seus conceitos e advertências, precisa ser compreendido em seu conteúdo autêntico. Isto se obtém à custa de um consciencioso trabalho exegético, que impede se cometam injustiças, e das piores, porquanto atingem o homem em sua honra e liberdade.

3. 2. Métodos de hermenêutica aplicáveis

Ensina Aníbal Bruno: "Não se deve pensar que o direito penal exija um método particular de interpretação, que fuja à rotina da interpretação jurídica em geral. Qualquer processo idôneo de hermenêutica pode ser aí aplicado" (ob. cit., p. 213/214).

Neste particular, portanto, qualquer método é permitido. Pode-se indagar sobre o fim do preceito, sobre sua origem, compará-lo com outros, dissecar-lhe as palavras, analisá-las em si ou em conjunto.

Já se discutiu, por exemplo, a respeito da verdadeira exegese do art. 218 do Código Penal, assim redigido: "Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de catorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo. Pena — reclusão, de um a quatro anos".

A principal dúvida, logo removida, residia na expressão "ato de libidinagem", capaz ou não de comportar a própria cópula carnal. Os tribunais responderam afirmativamente e a matéria se tornou pacífica.

Para a certeza desse entendimento foram utilizados os mais variados métodos de hermenêutica, conforme se depreende de trabalho apresentado por José Rocha Ferreira Bastos à Semana Comemorativa do Duodecênio do Código Penal (Sedução e corrupção de menores. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal. Rio de Janeiro, ano XXV, 1955):

1. Método literal: concluiu-se que a expressão ato de libidinagem, por si só, abrange a cópula carnal.

2. Método lógico: se a corrupção de consegue com o menos, também se conseguirá com o mais (cópula carnal).

3. Método sistemático: os artigos 214 (atentado violento ao pudor) e 216 (atentado ao pudor mediante fraude) se referem expressamente a "ato libidinoso diverso da conjunção carnal", reconhecendo a inclusão desta no conceito genérico de ato de libidinagem. O silêncio do artigo 218, neste ponto, autoriza a conclusão de que o legislador tacitamente apregoou a conjunção carnal como ato de libidinagem.

4. Método teleológico: a finalidade da lei é a defesa da vida sexual e da idoneidade moral do menor.

Note-se que a recente revogação do crime de sedução (Lei n.º 11.106/2005) reativou a importância do sentido e alcance do tipo legal concernente à corrupção de menores. Com efeito, nada impede que certas "seduções" se encaixem agora, em contrapartida, na figura delituosa do citado art. 218 do Código Penal em vigor.

3.3. Interpretação analógica e interpretação extensiva.

Não se confundindo a interpretação extensiva com a analogia propriamente dita, lícito se torna seu emprego em direito penal, mesmo que acarrete prejuízo para o réu. Seria um contra-senso fugir o hermeneuta do conteúdo da lei. Se esta o permite expressamente, como repudiá-la?

Ressalte-se, no entanto, que se deve atentar exclusivamente para a lei, para o seu espírito, nada mais. A adição de elementos estranhos à norma incriminadora, para enquadrá-la, assim adulterada, num caso concreto, não só compromete em sua essência a função interpretativa como fere acintosamente o salutar aforismo da legalidade dos crimes. O artigo 1º do Estatuto Penal consagra o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege, ainda hoje reverenciado, expressão e garantia que é (ou deveria ser) da liberdade jurídica, barreira intransponível à tirania e à prepotência.

Daí não se conclua que se proíbe a interpretação extensiva. Incorre em verdadeira ilusão quem afirma o contrário. É de espantar, aliás, o receio de Carlos Maximiliano (ob. cit., p. 383) a respeito do uso da expressão "exegese extensiva", especialmente no direito penal, preferindo falar em "interpretação estrita", visto que oferece, na sua opinião, menos margem a equívocos e divergências.

Basileu Garcia segue-lhe os passos: "Quanto aos resultados, a interpretação da lei que pune não deve ser extensiva. É uma decorrência do princípio contido no art. 1º do nosso Código. Não se pode dar ao texto penal interpretação que lhe confira maior amplitude do que a que resulta naturalmente da sua força compreensiva". E diz, mais adiante: "declarativa ou estrita deve ser a interpretação" (Instituições de direito penal, t. 1. São Paulo: Max Limonad, 1963, p. 159).

A exegese extensiva, afirme-se logo, não pode ser considerada, principalmente pelos estudiosos da matéria, um monstro de sete cabeças, sempre pronto a desvirtuar o genuíno sentido do texto.

Afinal de contas — e isto é elementar — ela não constitui método, ou processo. Revela-se apenas como efeito, conclusão, conseqüência. É simples resultado, inevitável ou não, conforme o caso, do trabalho desenvolvido pelo hermeneuta. No momento em que se proíbe a interpretação extensiva, inconfundível com a analogia, se proíbe em verdade o próprio mecanismo de interpretação e, como possível conseqüência, o respeito à vontade da lei ou do legislador.

O próprio art. 1º do Código Penal, referente à legalidade dos crimes e das penas, sempre foi interpretado em sentido amplo (lei e decreto-lei), a fim de que se evitasse o paradoxo de sua auto-anulação (autofagia), revelada por sua forma: decreto-lei (Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940). Não deixa de ser curioso um decreto-lei afirmar que não há crime sem lei...

Exemplos claros de interpretação extensiva nos fornece Nelson Hungria: "Quando o Código incrimina a bigamia (artigo 235) está necessariamente implícito que abrange na incriminação a poligamia; quando incrimina o rapto (artigo 219), sem outra distinção que a referente aos meios executivos, compreende não só o rapto per abductionem (com remoção da vítima de um lugar para outro) como o rapto per obsidionem (com arbitrária retenção da vítima em lugar aonde fora por sua livre vontade); quando um fato é incriminado por criar uma situação de perigo (v.g.: o fato previsto no art. 130 do Código Penal), também o é, não obstante o silêncio da lei, quando cria uma situação de dano efetivo (crime exaurido)" (ob. cit., p. 70).

Outros exemplos de exegese extensiva: o reconhecimento da prática do crime de racha (Código de Trânsito Brasileiro, art. 308) não apenas através de "corrida automobilística", mas também de outros veículos automotores (motocicletas, caminhões etc.); a inclusão das armas impróprias (chave inglesa, bisturi, foice, etc.) no conceito de arma, para efeito de majoração da pena do crime de roubo (CP, art. 157,§ 2º , I); a admissão, como vítima do crime de omissão de socorro, de qualquer pessoa, mesmo válida ou sem ferimentos, desde que em grave e iminente perigo de vida; a forma qualificada de lesão corporal mesmo quando não ocorra, propriamente, aceleração de parto (já tratei do assunto no capítulo anterior), mas sua inesperada e perigosa antecipação, por força da violência sofrida pela gestante (CP, art. 129, § 1°, IV); a forma qualificada de receptação não só na hipótese em que o agente "deve saber" mas, como parece óbvio, na hipótese em que efetivamente "sabe" que a coisa receptada é produto de crime (CP, art. 180, § 1º).

A exclusão desse tipo de exegese, do exposto, mesmo em face do direito criminal, é de todo indefensável. O máximo que se pode aceitar é a advertência de que "em matéria penal só deve ser admitida nos casos estritamente necessários" (Nelson Hungria, ob. cit., p. 70). Isto porque a exegese extensiva, dizendo mais do que as palavras do texto, pode caracterizar uma conclusão injusta, por defeito de técnica ou má-fé do aplicador da lei. Mas só nestas hipóteses é mister repudiá-la, em razão do vício de origem, que nega sua própria finalidade. Inexistindo qualquer falha ela se torna pura, inatacável. E por quê? Porque se cumpre a lei, por seu espírito, diversamente do que pode acontecer quando se invocam outros princípios à revelia de seus limites lógico-dogmáticos, ou seja, dos limites lógico-dogmáticos da lei pertinente à hipótese.

E não se alegue, para se tentar impedir a interpretação ampliativa, que os preceitos penais são de ordem pública, proibitivos ou imperativos, e limitam a liberdade do homem. Tudo isso faz lembrar, tão somente, a necessidade de maior cautela na sua interpretação, e que se deve adotar, na hipótese de dúvida, a solução mais benigna.

3.4. Interpretação benigna

Quer isto significar que a incerteza em relação ao espírito da norma não deve ocasionar prejuízo para o réu, no momento da opção. Ao revés, é de boa política favorecê-lo, por uma questão mesmo de consciência, quando falta convicção ao magistrado a respeito da melhor exegese — e única "verdadeira". Neste caso, sim, resolve-se o dilema com uma exegese restritiva ou declarativa, sendo a norma incriminadora; e com uma exegese extensiva, se o preceito beneficia o réu.

A rigor, porém, como assevera Bento de Faria, "não existe interpretação benigna ou severa; há somente interpretação verdadeira, desde que a falsa não poderia ser considerada" (Código penal brasileiro comentado, v. 1. Rio de Janeiro: Record, p.70).

Assim, a adoção do princípio do in dubio pro reo apenas é consentida depois de esgotados todos os recursos de hermenêutica, isto é, exclusivamente depois que a interpretação se mostrou insegura, impotente, duvidosa.

Vejamos, em seguida, no próximo capítulo, um tema correlato: analogia em direito penal.