Antijuridicidade Julio Fabbrini Mirabete

۩. Conceito
 

Foi visto que o crime é fato típico e antijurídico. Assim, para a existência do ilícito penal é necessário que a conduta típica seja, também, antijurídica.

A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. O fato típico, até prova em contrário, é um fato que, ajustando-se ao tipo penal, é antijurídico. Existem, entretanto, na lei penal ou no ordenamento jurídico em geral, causas que excluem a antijuridicidade do fato típico.

Por essa razão, diz-se que a tipicidade é o indício da antijuridicidade, que será excluída se houver uma causa que elimine sua ilicitude. "Matar alguém" voluntariamente é fato típico, mas não será antijurídico, por exemplo, se o autor do fato agiu em legítima defesa. Nessa hipótese não haverá crime. A antijuridicidade, como elemento na análise conceitual do crime, assume, portanto, o significado de "ausência de causas excludentes de ilicitude". A antijuridicidade é um juízo de desvalor que recai sobre a conduta típica, no sentido de que assim o considera o ordenamento jurídico.

Reale Junior refere-se à antijuridicidade concreta ao afirmar que não há tipicidade quando a conduta não é antijurídica, ou seja, que, ocorrendo uma causa de justificação, não há adequação típica. Exemplificando com a legítima defesa, escreve: "Ao atuar em legítima defesa, o agente quer, por exemplo, matar o agressor, mas não age, pressupõe o legislador, em função de um menosprezo ao valor vida, mas em função de um outro valor, cuja positividade também é tutelada por outros modelos jurídicos, qual sejam, os valores vida, integridade física, honra, patrimônio, segurança do Estado.

Se o agente quis o evento morte do agressor, a sua intenção, entretanto, não se voltava contra o valor tutelado, mas apenas o fato era o meio adequado e necessário para que ele defendesse outro valor. A intenção axiologicamente significativa e negativa que integra o dolo inexiste na legítima defesa. Assim sendo, incorre adequação típica, porque em legítima defesa, estado de necessidade ou exercício regular de direito, a posição valorativa própria da ação, por presunção legal, em vista da presença desses requisitos, não se dirige à negação do valor tutelado e materialmente ofendido.

O raciocínio desenvolve-se diante da posição do festejado autor na teoria da ação socialmente adequada, em que o dolo não é a simples vontade de concretizar as características do tipo (dolo natural), exigindo a conotação anti-social que lhe empresta a referida teoria. Justapõem-se, então, a tipicidade e a antijuridicidade, o que, datavenia, torna vagos e imprecisos os contornos do fato típico.

Há uma distinção doutrinária entre antijuridicidade e injusto. Neste sentido, a antijuridicidade é a contradição que se estabelece entre a conduta e uma norma jurídica, enquanto o injusto é a conduta ilícita em si mesma, é a ação valorada como antijurídica.