Antijuridicidade material - Mirbete

 Antijuridicidade material
 

O positivismo sociológico, criado em oposição ao positivismo jurídico, estabeleceu um conceito materialde antijuridicidade. Num enfoque sociológico, leva-se em conta, por exemplo, o ordenamento jurídico, do qual se deduz um pensamento do legislador em que se revela ser justificado o fim da ação. Do mesmo modo, poderá não haver conveniência do Estado em responsabilizar o autor de um fato, embora seja este lesivo a um interesse protegido, se estiver justificado pelo ordenamento jurídico.

Nessas hipóteses estariam incluídos, por exemplo, a intervenção cirúrgica, o castigo infligido pelo mestre a seus alunos, a lesão a um bem menos importante em salvaguarda de outro de maior valia etc. Neste sentido, afirma Reale Junior: "Uma ação concreta, apesar de adequada ao tipo, será lícita se, a partir dessa idéia de direito como espelho dos valores culturais positivos, constituir meio justo para um fim justo."

Esses conceitos, porém, não deixam de ser vagos, já que se fundamenta a antijuridicidade em valores sociais, morais, políticos etc. Nesse sentido material, a "antijuridicidade não tem conceito pacífico, pois ou apresenta um comportamento anti-social, ou contraria a justiça social, ou ofende as normas de cultura reconhecidas e aceitas pelo Estado, ou infringe uma idéia de justo, que determinado Estado em certa época histórica erigiu como inviolável, sem precisar, no entanto, o seu verdadeiro conteúdo".

O que existe, portanto, é sempre um comportamento típico, que pode ou não ser ilícito em face do juízo de valor do ordenamento jurídico. Será então ou antijurídico. Poderá, porém, haver a antijuridicidade e não a tipicidade e, nessa hipótese, embora ilícito o fato, não haverá responsabilidade penal. Assim, como afirma Santoro, a antijuridicidade "é a contradição do fato, eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem jurídica, constituindo a lesão de um interesse protegido".

Como o crime é um fato típico e antijurídico, podendo o autor alegar uma causa de justificação, Francisco de Assis Toledo faz a distinção entre o simplesmente típico e o tipico-antijurídico. Diz: "Daí a diferenciação que se poderia fazer entre `tipo legal' e `tipo do injusto'. O segundo contém os elementos essenciais do primeiro, mais a nota da ilicitude. O primeiro seria um tipo de injusto condicionado, isto é, um tipo legal de crime.