Crime doloso - Julio Fabbrini Mirabete

۩. Teorias sobre o dolo
 

Três são as teorias que procuram estabelecer o conteúdo do dolo: a da vontade, a da representação e a do assentimento.

Para a teoria da vontade, age dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamente. É necessário para sua existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado e que o agente a pratique voluntariamente.

Para a teoria da representação, o dolo é a simples previsão do resultado. Embora não se negue a existência da vontade na ação, o que importa para essa posição é a consciência de que a conduta provocará o resultado. Argumenta-se, contudo, que a simples previsão do resultado, sem a vontade efetivamente exercida na ação, nada representa e que, além disso, quem tem vontade de causar o resultado evidentemente tem a representação deste. Nesses termos, a representação já está prevista na teoria da vontade.

Para a teoria do assentimento (ou do consentimento) faz parte do dolo a previsão do resultado a que o agente adere, não sendo necessário que ele o queira. Para a teoria em apreço, portanto, existe dolo simplesmente quando o agente consente em causar o resultado ao praticar a conduta.

Como será visto, o Código Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade quanto ao dolo direto e a teoria do assentimento ao conceituar o dolo eventual.
 

۩. Conceito e elementos do dolo
 

Ao se examinar a conduta, verifica-se que, segundo a teoria finalista, é ela um comportamento voluntário (não reflexo) e que o conteúdo da vontade é seu fim. Nessa concepção, a vontade é o componente subjetivo da conduta, faz parte dela e dela é inseparável. Se A mata B, não se pode dizer de imediato que praticou um fato típico (homicídio), embora essa descrição esteja no art. 121 do CP ("matar alguém").

Isto porque o simples fato de causar o resultado (morte) não basta para preencher o tipo penal objetivo. É indispensável que se indague do conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, o fim que estava contido na ação, já que a ação não pode ser compreendida sem que se considere a vontade do agente. Toda ação consciente é dirigida pela consciência do que se quer e pela decisão de querer realizá-la, ou seja, pela vontade. A vontade é querer alguma coisa e o dolo é a vontade dirigida à realização do tipo penal. Assim, pode-se definir o dolo como a consciência e a vontade na realização da conduta típica,' ou a vontade da ação orientada para a realização do tipo.

São elementos do dolo, portanto, a consciência (conhecimento do fato - que constitui a ação típica) e a vontade (elemento volitivo de realizar esse fato). A consciência do autor deve referir-se a todos os elementos do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base a sua decisão em praticá-la.3 Numa concepção psicodinâmica, inspirada na psicanálise de Sigmund Freud, também se tem definido o dolo como "a atitude interior de adesão aos próprios impulsos intrapsíquicos anti-sociais", em que predomina a idéia do animus, ou seja, a má-fé criminosa.

O dolo inclui não só o objetivo que o agente pretende alcançar, mas também os meios empregados e as conseqüências secundárias de sua atuação. Há duas fases na conduta: uma interna e outra externa. A interna opera-se no pensamento do autor (e se não passa disso é penalmente indiferente), e consiste em:

a) propor-se a um fim (matar um inimigo, por exemplo);

b) selecionar os meios para realizar essa finalidade (escolher um explosivo, por exemplo); e

c) considerar os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido (a destruição da casa do inimigo, a morte de outras pessoas que estejam com ele etc.).

A segunda fase consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão. Caso o sujeito pratique a conduta nessas condições, age com dolo e a ele se podem atribuir o fato e suas conseqüências diretas (morte do inimigo e de outras pessoas, a demolição da casa, o perigo para os transeuntes etc.).
 

۩. Dolo no Código Penal
 

Reza o art. 18, inciso I, do CP: "Diz-se o crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo." Como resultado deve-se entender a lesão ou perigo de lesão de um bem jurídico.

Como bem anota Heitor Costa Junior, a forma empregada na lei (então projeto) é extremamente simples e doutrinariamente insatisfatória, não sendo necessária a referência ao resultado no conceito de delo. Sua sugestão para o anteprojeto era a técnica empregada no Código Penal Tipo para a América Latina.

Diz o autor: "Na discussão da matéria no Instituto de Ciências Penais resultou a seguinte redação: 'Art. 18. Diz-se o crime doloso, quando o agente: I - representando um fato que corresponde a um tipo legal de crime, atua com a vontade de o realizar; II - representa a realização de um fato que corresponde a um tipo legal de crime como conseqüência necessária da conduta que empreende; III - representando a probabilidade de realizar um fato que corresponde a um tipo legal de crime, ainda assim atua conformando-se com sua realização."

Na primeira parte do dispositivo a lei refere-se ao agente que quer o resultado. É o que se denomina dolo direto; o agente realiza a conduta com o fim de obter o resultado. Assim, quer matar (art. 121), quer causar lesão corporal (art. 129), quer subtrair (art. 155) etc.

Na segunda parte do inciso em estudo, a lei trata do dolo eventual. Nesta hipótese, a vontade do agente não está dirigida para a obtenção do resultado; o que ele quer é algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de causá-lo. Essa possibilidade de ocorrência do resultado não o detém e ele pratica a conduta, consentindo no resultado.

Há dolo eventual, portanto, quando o autor tem seriamente como possível a realização do tipo legal se praticar a conduta e se conforma com isso. Exemplos de dolo eventual são o do motorista que avança com o automóvel contra uma multidão, porque está com pressa de chegar a seu destino, por exemplo, aceitando o risco da morte de um ou mais pedestres; dos ciganos que mutilavam as crianças da tribo, para que esmolassem, causando-lhes a morte pela infecção; do médico que ministra medicamento que sabe poder conduzir à morte o paciente, apenas para testar o produto etc.

Encontram-se na jurisprudência alguns casos de homicídio com dolo eventual: desferir pauladas na vítima, a fim de com ela manter relações sexuais, estuprando-a em seguida e provocando-lhe a morte em conseqüência dos golpes desferidos; atirar em outrem para assustá-lo; atropelar ciclista e, em vez de deter a marcha do veículo, acelerá-lo, visando arremessar ao solo a vítima que caíra sobre o carro; dirigir caminhão, em alta velocidade, na contramão, embriagado, batendo em automóvel que trafegava regular- mente e matando três pessoas; praticar o militar a "roleta russa", acionando por vezes o revólver carregado com um cartucho só e apontando-o sucessivamente a cada um de seus subordinados, para experimentar a sorte deles;6 participar de inaceitável disputa automobilística realizada em via pública ("racha"), ocasionando morte etc.

Age também com dolo eventual o agente que, na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretizá-lo. Atua com dolo eventual, por exemplo, aquele que pratica ato libidinoso com jovem na dúvida de que tenha a mulher mais de 18 anos, cometendo o crime de corrupção de menores (art. 218); comete crime contra os costumes com presunção de violência (art. 224, a) aquele que, na ignorância, dúvida ou incerteza quanto à idade da vítima (que é menor de 14 anos), com ela mantém conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso.

Fala-se em dolo direto de primeiro grau quando o autor quer realizar precisamente o resultado (quer matar e dispara contra a vítima) e de dolo direto de segundo grau, quando não quer diretamente o resultado, mas o admite como necessariamente unido ao resultado que busca (quer derrubar um muro e dirige a motoniveladora contra este por sobre uma pessoa que se interpõe em seu caminho). Distingue-se o dolo direto de segundo grau do dolo eventual porque, no primeiro, o autor tem consciência de que o resultado é inevitável, no dolo eventual ele aparece como resultado possível.

Em certos tipos penais, porém, em que a descrição da conduta impõe um conhecimento especial da circunstância que dá colorido ao fato (exemplos: ser a coisa produto de crime, na recepção - art. 180; conhecer a existência de impedimento - art. 237; prestar-se a figurar como proprietário ou possuidor de valor pertencente a estrangeiro, no crime de falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade - art. 311), não há que se falar em dolo eventual.' Nessas hipóteses típicas, é indispensável a certeza a respeito do elemento do tipo.

Prevalece em relação ao dolo eventual a teoria do assentimento, ao menos nos termos em que é ele definido na lei. Justifica-se a equiparação do dolo direto ao dolo eventual na legislação penal porque arriscar-se conscientemente a produzir um resultado vale tanto quanto querê-lo.

۩. Tipo subjetivo
 

Nos tipos normais, composto apenas de elementos objetivos (descritivos), basta o dolo, ou seja, a vontade de realizar a conduta típica ou voluntariamente consentir que ela se realize. Basta, pois, que o agente tenha conhecimento dos elementos objetivos (verbo, sujeito passivo etc.). Existem, porém, tipos constituídos também por elementos normativos, e deve o agente também ter consciência deles.

Deve saber, por exemplo, quem devassa correspondência indevidamente (art. 151), que o ato por ele praticado é obsceno (art. 233) etc. Assim, a aferição do conhecimento dos elementos normativos apresenta maiores dificuldades que a dos elementos objetivos, entendendo-se na doutrina que esse conhecimento é uma valoração não propriamente jurídica, mas paralela ao profano, ou seja, do não especialista, e que se leva em conta inclusive o nível social do autor para seu reconhecimento no caso concreto.

Além de tudo, porém, em certos tipos penais anormais, que contêm elementos subjetivos, o dolo, ou seja, a consciência e vontade a respeito dos elementos objetivos e normativos não basta; são necessários esses elementos subjetivos no autor para que haja correspondência entre a conduta do agente e o tipo penal (o que é explicado na doutrina com a denominação de congruência). Dessa forma, para haver o crime de rapto é necessário o fim libidinoso (art. 219), para existir o abandono de recém-nascido é necessário que seja ele praticado para ocultar desonra própria (art. 134) etc.

Dessa distinção surge uma diferença. A carga subjetiva é denominada de tipo subjetivo e se esgota apenas do dolo quando o tipo penal contém apenas elementos objetivos e normativos, mas, naqueles em que existem elementos subjetivos, deve abranger estes. Por isso, pode-se dizer que o tipo subjetivo é o dolo e eventualmente o dolo e outros elementos subjetivos inscritos ou implícitos no tipo penal abstrato.

Para alguns autores, porém, dolo é o termo utilizado para abranger todos os elementos subjetivos do agente necessários para abranger a totalidade da figura penal, não utilizando, portanto, a expressão tipo subjetivo.
 

۩. Elementos subjetivos do tipo
 

Distingue a doutrina várias espécies de elementos subjetivos do tipo.

A primeira delas relaciona-se com a finalidade última do agente, ou seja, a meta que o agente deseja obter com a prática da conduta inscrita no núcleo do tipo e descrita no verbo principal do tipo penal. E o fim especial da conduta que está inscrito no próprio tipo. É, por exemplo, a finalidade de "ocultar desonra própria" no crime de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134), a de "transmitir moléstia grave", no delito de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), o "fim libidinoso" previsto no crime de rapto (art. 219) etc. Na doutrina tradicional, a vontade de praticar o núcleo do tipo é chamada dolo genérico e a finalidade especial, dolo específico.

A segunda espécie de elemento subjetivo do tipo é a que se refere a uma tendência especial da ação, própria de certos crimes contra os costumes, como, por exemplo, o desejo de satisfazer à lascívia nos crimes de sedução (art. 217) e corrupção de menores (art. 218). O ginecologista que, a pretexto de efetuar um exame na mulher, com os toques procura satisfazer sua lascívia, está praticando o crime de atentado ao pudor mediante fraude (art. 216). Só a tendência de sua ação é que diferencia esse fato típico de um mero exame ginecológico.

Constitui também elemento subjetivo do tipo o estado de consciência do agente a respeito de determinada circunstância inscrita em certas descrições legais. Só existe o crime de receptação dolosa se, além da vontade do agente em adquirira coisa, sabe que ela é produto de crime (art. 180, caput); de propalação ou divulgação de calúnia quando o agente, sabendo falsa a imputação a propala ou divulga (art. 138, § 1^o); de denunciação caluniosa quando o autor imputa à vítima crime de que o sabe inocente (art. 339).

Por fim, há elementos subjetivos ligados ao momento especial de ânimo do agente. Assim, só haverá homicídio qualificado por meio "cruel" se o agente agir por crueldade; só haverá homicídio qualificado por "motivo torpe" se houver o intuito ignóbil do agente etc.
 

۩. Espécies de dolo
 

Distingue-se na doutrina o dolo direto ou determinado do dolo indireto ou indeterminado. No primeiro, o agente quer determinado resultado, como a morte da vítima, por exemplo, no homicídio. No segundo, o conteúdo do dolo não é preciso, definido. Neste caso, poderá existir o dolo alternativo, em que o agente quer, entre dois ou mais resultados (matar ou ferir, por exemplo), qualquer deles ou o dolo eventual.

Para alguns finalistas, motivos do crime não dizem respeito ao tipo subjetivo e sim à culpabilidade. Tal se nos afigura correto somente quando o motivo não é elemento do tipo penal objetivo, indicando apenas maior ou menor censurabilidade da conduta. Quando o motivo está contido na descrição penal, faz ele parte do tipo subjetivo do agente.

Não é possível entrar na mente do acusado para saber o que efetivamente pretendia. Entretanto, acionando dispositivo gravemente lesivo, também mortal, na direção da vítima, ou mesmo que fosse no sentido de lecioná-la, em verdade assumiu o risco óbvio, até natural, de ferir ou matar o visado.

Refere-se ainda a doutrina ao dolo de dano, em que o agente quer ou assume o risco de causar lesão efetiva (arts. 121, 155 etc.) e ao dolo de perigo, em que o autor da conduta quer apenas o perigo (arts. 132, 133 etc.). São essas espécies, porém, substancialmente idênticas. Dolo existe quando o agente quer ou consente na realização da figura típica ou, nos termos da lei, quando quer ou consente no resultado, não importando que esse tipo (ou evento) seja de dano ou de perigo.

Distinção da doutrina tradicional é aquela que separa as espécies de dolo em dolo genérico e dolo específico. Dolo genérico é a vontade de realizar o fato descrito na lei, em seu núcleo (vontade de matar, de subtrair, de raptar etc.). Dolo específico é a vontade de realizar o fato com um fim especial (fim libidinoso, de obter vantagem indevida etc.). Foi visto, entretanto, que a distinção é falha, pois o que existe são os elementos subjetivos do tipo.

Fala-se, por fim, em dolo geral. Existe este nos casos em que o agente, supondo ter conseguido o resultado pretendido, pratica nova ação que, esta sim, vem a resultar no evento. É o exemplo da vítima de golpes de faca em tentativa de homicídio que é atirada ao mar pelo agente, na suposição de já tê-lo eliminado, causando-lhe a morte por afogamento. Responderá ele por homicídio doloso consumado em decorrência do denominado dolo geral quando, tecnicamente, haveria tentativa de homicídio seguida de homicídio culposo.
 

۩. Dolo e pena
 

A quantidade da pena não varia segundo a espécie de dolo como previsto no art. 18, inciso I. Assim, em homicídio simples, a pena será a cominada abstratamente para o crime (reclusão de 6 a 20 anos), quer ocorra o dolo direto, quer tenha o agente atuado com dolo eventual.

Na aplicação da pena, porém, o juiz poderá levar em consideração a espécie de dolo. Na lei anterior fazia-se referência expressa à intensidade do dolo como uma das circunstâncias judiciais destinadas a orientar o julgador. A vigente apenas refere-se à culpabilidade.
 

۩. Elemento subjetivo nas contravenções
 

Diz o art. 3° da Lei das Contravenções Penais que, para a existência da contravenção, basta a ação ou omissão voluntária, devendo-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa se a lei faz depender, de uma ou de outra, qualquer efeito jurídico. Em correspondência com a definição de dolo extraída do Código Penal, dispensa a LCP, como regra geral, a vontade de causar o resultado ou de assumir o risco de produzi-lo, bastando a vontade de conduta, como a de dirigir (art. 32), a de disparar arma de fogo (art. 28) etc.

Entretanto, a vontade do dolo não está necessariamente em querer o resultado, mas apenas em ser dirigida a ele, razão pela qual se entende que não há distinção entre o tipo subjetivo do crime e o da contravenção. Em ambas se exige o dolo natural consistente na vontade de realização do tipo, colocando-se o agente consciente e deliberadamente em situação ilícita.