Estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito - Mirabete

 Estrito cumprimento de dever legal
 

Não há crime quando o agente pratica o fato no "estrito cumprimento de dever legal" (art. 23, inc. III, primeira parte). Quem cumpre regularmente um dever não pode, ao mesmo tempo, praticar ilícito penal, uma vez que alei não contém contradições. Falta no caso a antijuridicidade da conduta e, segundo os doutrinadores, o dispositivo seria até dispensável. A excludente, todavia, é prevista expressamente para que se evite qualquer dúvida quanto a sua aplicação, definindo-se na lei os termos exatos de sua caracterização.

A excludente pressupõe no executor um funcionário ou agente público que age por ordem da lei, não se excluindo o particular que exerça função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral etc.). Estão abrigados pela justificativa o policial que cumpre um mandado de prisão, o meirinho que executa o despejo e o fiscal sanitário que são obrigados à violação de domicílio, o soldado que executa por fuzilamento o condenado ou elimina o inimigo no campo de batalha etc. Agem em estrito cumprimento do dever legal os policiais que empregam força física para cumprir o dever (evitar fuga de presídio, impedir a ação de pessoa armada que está praticando um ilícito ou prestes a fazê-lo, controlar a perturbação da ordem pública etc.).

Refere-se o artigo em discussão ao dever legal, ou seja, ao previsto em norma jurídica (lei, decreto etc.). Pode derivar da própria lei penal ou extrapenal, como, por exemplo, nas disposições jurídicas administrativas. A obediência a uma ordem não manifestamente ilegal exclui apenas a culpabilidade.

Tratando-se de dever legal, estão excluídas da proteção as obrigações meramente morais, sociais ou religiosas. Haverá violação de domicílio, por exemplo, se um sacerdote forçar a entrada em domicílio para ministrar a extrema-unção; ocorrerá constrangimento ilegal se o policial forçar um passageiro de um coletivo a ceder seu lugar a uma pessoa idosa etc.

Não se admite estrito cumprimento de dever legal nos crimes culposos. A lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade na hipótese de motorista de uma ambulância ou de um carro de bombeiros que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio, para apagar um incêndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o hospital.

Prevendo o estrito cumprimento do dever, exige a lei que se obedeça rigorosamente às condições objetivas a que a ação esteja subordinada. Todo dever é limitado ou regulado em sua execução, e fora dos limites traçados na lei o que se apresenta é o excesso de poder punível.

Não há crime na injúria ou difamação proferida por testemunha em resposta a reperguntas, já que a lei a obriga a dizer a verdade,4 ou na hipótese específica de ofensa à honra no conceito desfavorável omitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de ofício (art. 142, inc. III).

Reconhecendo-se o estrito cumprimento de dever legal em relação a um autor, o co-autor ou partícipe do fato também não pode ser responsabilizado.

Exige-se também o elemento subjetivo nessa excludente, ou seja, que o sujeito tenha conhecimento de que está praticando um fato em face de um dever imposto pela lei. Caso contrário, o fato é ilícito.
 

۩. Exercício regular de direito
 

Não há também crime quando ocorre o fato no "exercício regular de direito" (art. 23, inc. Ill, segunda parte). Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou faculdade previsto na lei (penal ou extrapenal). É disposição constitucional que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 52, inciso ll, da CF), excluindo-se a antijuridicidade nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento. Há exercício regular de direito na correção dos filhos pelos pais, na prisão em flagrante por particular, no penhor forçado (art. 779 do CC), na defesa em esbulho possessório recente (art. 502 do CC),2 no expulsar, ainda que usando a força, pessoas que entram abusivamente ou permanecem em escritório, clube ou outro local em que lhe está vedado o acesso etc.

Não age o sujeito ativo por dever, como na justificativa anterior, mas exercita uma faculdade de agir conforme o Direito. Prevê a lei penal, na Parte Especial, casos específicos de exercício regular de direito: a "imunidade judiciária" (art. 142, inc. 1); o direito de crítica (art. 142, inc. II); a coação para evitar suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146, § 3^o) etc.

Não há exercício regular de direito no constrangimento ilegal ou lesões provocadas pelo cônjuge quando o outro se recusa à prestação do débito conjugal, ainda que imotivadamente, nem no "trote acadêmico" forçado. Nesses casos viola-se a liberdade individual amparada constitucionalmente.

Também é necessário que se obedeça às condições objetivas do direito, que é limitado e, fora dos limites traçados na lei, haverá abuso de direito, excesso. Responde o agente se não exercitar regularmente o Direito. Ocorre o crime de maus-tratos quando houver abuso dos meios de correção ou disciplina (art. 136), o exercício arbitrário das próprias razões quando se procura fazer justiça pelas próprias mãos (art. 345) etc.

Exige-se também o elemento subjetivo, a congruência entre a consciência e a vontade do agente com a norma permissiva. Ela diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai, das vias de fato, injúria real ou até lesões quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão.
 

۩. Ofendículos
 

Os ofendículos (ofendicula, ofensacula) são aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros etc.) visíveis e a que estão equiparados os "meios mecânicos" ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.). Trata-se, para nós, de exercício regular de direito.

Na doutrina, contudo, comum é assertiva de que se trata de legítima defesa predisposta ou preordenada. Para quem exige o elemento subjetivo nas justificativas, parece-nos discutível a aceitação deste último entendimento, pois a consciência da conduta deve estar presente com relação ao fato concreto. Garantindo a lei a inviolabilidade do domicílio, exercita o sujeito uma faculdade ao instalar os ofendículos, ainda que não haja agressão atual ou iminente. Evidentemente, há que não se atuar com excesso (eletrificação de cerca externa, por exemplo), devendo o agente responder, neste caso, por crime doloso ou culposo.
 

۩. Violência esportiva
 

Há esportes que podem provocar danos à integridade corporal ou à vida (boxe, luta livre, futebol etc.). Havendo lesões ou morte, não ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular de direito. O Estado autoriza, regularmente, e até incentiva a prática de esportes, socialmente úteis, não podendo punir aqueles que, exercitando um direito, causam dano. No Brasil, a Lei n° 8.672, de 6-7-1993 (Lei Zico), instituiu as normas gerais sobre a prática dos desportos.

Haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos. Nesta hipótese, ressalta-se o elemento subjetivo da conduta, agindo ilicitamente aquele que se aproveita da prática para lesar o bem jurídico alheio (vida, integridade corporal etc.). Interessante, a propósito do assunto, é a obra de Giuseppe Dei Vecchio.
 

۩. Intervenções médicas e cirúrgicas
 

Apontam-se também como exercício regular de direito as intervenções médicas e cirúrgicas, por se tratar de atividades autorizadas pelo Estado, que reconhece, estimula, organiza e fiscaliza a profissão médica. Segundo a teoria social da ação, a intervenção médica ou cirúrgica constitui fato atípico, uma vez que só impropriamente se poderá dizer que há ofensa à integridade física da pessoa quando se amputa, por exemplo, a perna do paciente atacado de gangrena, quando se faz um transplante de órgão etc.

Para que exista o exercício regular de direito é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Inexistente este, poderá haver o estado de necessidade em favor de terceiro (o próprio paciente), como dispõe o art. 146, § 3^o.

A intervenção médica ou cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, negligência ou imprudência do agente, respondendo este por delito culposo se não se tratar de simples erro profissional.

Assim, são exemplos na jurisprudência da responsabilização penal: por lesões corporais culposas, de médico que, por imperícia, ao submeter a vítima à cirurgia para retirada de pino metálico inserido em osso lesado, pinça nervo ciático conjuntamente com vaso sangrante, acarretando total comprometimento deste nervo, atrofia do membro atingido e equinismo do pé; por homicídio culposo, facultativo que, com imprudência e imperícia ministra drogas contra-indicadas para pessoas com histórico de sensibilidade; ainda por homicídio culposo por negligência, plantonista do setor de urgência que deixa de investigar corretamente as circunstâncias do acidente, em seu aspecto de gravidade, e de encaminhar o exame radiológico ao profissional habilitado; pelo mesmo crime, médico erra no diagnóstico e terapia, pela omissão de procedimentos recomendados ante os sintomas exibidos pelo paciente etc.
 

۩. Consentimento do ofendido
 

O problema do consentimento do ofendido, na prática do fato típico, não é solucionado expressamente em nossa li-2\. P arte da doutim\a o considera como causa supralega( de exclusão da ilicitude.5 Segundo o art. 50 do Código Penal italiano, "não é punível quem lesa ou põe em perigo um direito, com o consentimento da pessoa que desse direito pode validamente dispor". Reconhece-se, portanto, a existência de bens indisponíveis, aqueles em cuja conservação há interesse coletivo, do Estado (vida, integridade corporal, família, regularidade da Administração Pública etc.), e disponíveis, exclusivamente de interesse privado (patrimônio, honra etc.).

Atingidos estes últimos, pode não haver crime, por exclusão do tipo (inexiste violação de domicílio quando o morador acaba consentindo na entrada ou permanência do sujeito; não há estelionato quando o agente, ciente da fraude, entrega seu bem jurídico ao que o tenta ludibriar etc.), ou por exclusão da antijuridicidade (a injúria e a difamação aceitas pela vítima, embora figuras típicas, não são antijurídicas).

A orientação é válida para o direito pátrio; não haverá crime quando a vítima consente na subtração de um bem, na privação da liberdade, na violação do domicílio, desde que o sujeito passivo que consente livremente na supressão de seu interesse seja pessoa capaz, maior, são etc. O consentimento também pode ser do representante legal do incapaz, quando permitido pelo ordenamento jurídico (internação de um menor em escola, de um doente mental em sanatório etc.).

Há crime, entretanto, se o sujeito passivo se deixar matar (duelo, eutanásia etc.), posto que a vida é um bem indisponível. Dividem-se os doutrinadores quanto à integridade física, achando uns que se trata de bem disponível.' A integridade corporal é bem indisponível, sendo necessária a permissão legal para que se possa causar, no exercício regular de direito, lesão à incolumidade física (transplante de rins de pessoa viva, violência esportiva, exercício de profissões arriscadas - piloto de provas etc.).

Diante da preocupação no mundo moderno no que se refere a casos especiais, de lesão à vida ou à integridade corporal, como os do aborto, eutanásia, transplante de órgãos, operações de mudança de sexo, vasectomia, laqueadura etc., tem-se reacendido a discussão a respeito da classificação rígida de bens disponíveis e indisponíveis, propondo-se uma atenuação dessa divisão.

O consentimento da vítima, por vezes, faz parte do tipo e diminui a gravidade do fato, como ocorre no rapto consensual (art. 220), menos grave do que o rapto violento (art. 219); no aborto consentido (arts. 124 e 126), de menor gravidade que o aborto sem o consentimento (art. 125) etc.

O consentimento após a prática do ilícito penal não o desnatura, mas pode impedir a ação penal quando esta dependa de iniciativa da vítima.