Exclusão da antijuridicidade

O direito prevê causas que excluem a antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, causas excludentes da antijuridicidade, causas justificativas, causas excludentes da ilicitude, eximentes ou descriminantes). São normas permissivas, também chamadas tipos permissivos, que excluem a antijuridicidade por permitirem a prática de um fato típico.

Segundo o entendimento adotado, a exclusão da antijuridicidade não implica o desaparecimento da tipicidade e, por conseguinte, deve-se falar em "conduta típica justificada". De acordo, porém, com a teoria dos elementos negativos do tipo, as causas de justificação eliminam a tipicidade. Segundo esta posição, se entende que o tipo constitui somente a parte positiva do tipo total de injusto, a que se deve juntar a parte negativa representada pela concorrência dos pressupostos de uma causa de justificação.3 Somente será típico o fato que também for antijurídico; presentes os requisitos de uma descriminante não há que se falar em conduta típica.

A lei penal brasileira dispõe que "não há crime" quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (art. 23). Além das normas permissivas da Parte Geral, todavia, existem algumas na Parte Especial, como, por exemplo, a possibilidade de o médico praticar aborto se não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro (art. 128); a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica e o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício (art. 142) etc.

Para a maioria dos doutrinadores, presentes no fato os elementos objetivos constantes da norma permissiva, deixa ele de ser antijurídico, não se indagando do conteúdo subjetivo que levou o agente a praticá-lo. Para que o agente atue juridicamente, contudo, é necessário que, além de estarem presentes os elementos objetivos das descriminantes, preencha também o elemento subjetivo. A norma permissiva, ou tipo permissivo, contém elementos subjetivos paralelos aos objetivos. Deve haver também a "congruência" entre a conduta do agente e a norma que contém a causa excludente da antijuridicidade. Não estará em legítima defesa, por exemplo, quem atira em um inimigo sem saber que este está, por baixo do sobretudo, com uma arma prestes a disparar e matá-lo.

Embora presentes os requisitos objetivos da legítima defesa, não existem os seus elementos subjetivos. O autor, para praticar fato típico que não seja antijurídico, deve agir no conhecimento da situação de fato justificante e com fundamento em uma autorização que lhe é conferida através disso, ou seja, querer atuar juridicamente.