Lei penal em relação às pessoas

O art. 5°, ao encampar o princípio da territorialidade temperada, faz ressalva aos tratados, convenções e regras de direito internacional. Por exceção, não se aplicará a lei brasileira ao crime praticado no Brasil em decorrência das funções internacionais exercidas pelo autor do ilícito. Trata-se, aqui, das imunidades diplomáticas decorrentes do Direito Internacional Público.
Há também exceções à aplicação da lei penal previstas pelo Direito Público interno, denominadas imunidades parlamentares.

Em ambos os casos, os privilégios da imunidade não se referem à pessoa do criminoso, mas têm em vista a função exercida pelo autor do crime com o que não se viola o preceito constitucional da igualdade dos cidadãos perante a lei.
 

۩.  Imunidades diplomáticas
 

Diz bem Fragoso: "A concessão de privilégios a representantes diplomáticos, relativamente aos atos ilícitos por eles praticados, é antiga praxe no direito das gentes, fundando-se no respeito e consideração ao Estado que representam, e na necessidade de cercar sua atividade de garantia para o perfeito desempenho de sua missão diplomát~ ca."1 Já dizia Montesquieu que os agentes diplomáticos são a palavra do Príncipe que representam e essa palavra deve ser livre (L'Esprit des lois, liv. 26, Cap. 21).

Entende-se que os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções. É possível, porém, a renúncia à imunidade da jurisdição penal que, entretanto, é da competência do Estado acreditante, e não do agente diplomático, pela própria natureza do instituto.

Fundamentalmente, a questão das imunidades está prevista na Convenção de Viena, assinada a 18-4-1961, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n° 103, de 1964, e ratificada em 23-2-1965.

Referem-se elas a qualquer delito e se estendem a todos os agentes diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações), aos componentes da família deles e aos funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço.

Cobre também a imunidade o chefe de Estado estrangeiro que visita o país, bem como os membros de sua comitiva.

Estão excluídos os empregados particulares dos agentes diplomáticos, ainda que da mesma nacionalidade destes. Os cônsules, agentes administrativos que representam interesses de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, embora não se impeça tratado que estabeleça a imunidade, têm apenas imunidade de jurisdição administrativa e judiciária "pelos atos realizados no exercício das funções consulares".

As sedes diplomáticas (embaixadas, sedes de organismos internacionais etc.) já não são consideradas extensão de território estrangeiro, embora sejam invioláveis como garantia aos representantes alienígenas. Na Convenção de Viena, determina-se que "os locais das missões diplomáticas são invioláveis, não podendo ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução". Fica assegurada a proteção a seus arquivos, documentos, correspondência etc., incluídos os dos consulados, por não pertencerem ao cônsul, mas ao Estado a que ele serve.

Os delitos cometidos nas representações diplomáticas serão alcançados pela lei brasileira se praticados por pessoas que não gozem de imunidade.

Além disso, pelo Decreto Legislativo n° 87, de 20-2-92, o Senado Federal aprovou os textos do Tratado de Extradição e do Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal. Tem-se entendido que, mesmo no campo penal, os tratados, convenções e regras de direito internacional prevalecem sobre a lei nacional.
 

۩.  Imunidades parlamentares
 

As imunidades parlamentares compõem a "prerrogativa que assegura aos membros do Congresso a mais ampla liberdade de palavra, no exercício de suas funções, e os protege contra abusos e violações por parte dos outros Poderes constitucionais."' Para que o Poder Legislativo, em sua totalidade, e seus membros, individualmente, possam atuar com liberdade e independência, a Constituição outorga em favor dos congressistas algumas prerrogativas e, entre elas, as imunidades.

Não há Poder Legislativo que possa representar, com fidelidade e coragem, os interesses do povo sem essa garantia constitucional. A imunidade, por não ser apenas um direito subjetivo do parlamentar, mas um direito cujo titular é o próprio Parlamento, é irrenunciável.
São duas suas espécies: a de natureza material ou substantiva, denominada imunidade absoluta, e a de natureza formal ou processual, denominada imunidade relativa.
 

۩.  Imunidades absolutas
       Quanto à natureza jurídica das imunidades absolutas, as posições são as mais controvertidas. São reproduzidos a seguir os esclarecimentos de Antonio Edying Caccuri: "Pontes de Miranda, Nelson Hungria e José Celso de Mello Filho entendem-na como uma causa excludente de crime e, semelhantemente, Basileu Garcia, como causa que se opõe à formação do crime; Heleno Cláudio Fragoso considera-a causa pessoal de exclusão de pena; Damásio de Jesus, causa funcional de exclusão ou isenção de pena; Anibal Bruno, causa pessoal e funcional de isenção de pena; Vicente Sabino Junior, causa de exclusão de criminalidade; Magalhães Noronha, causa de irresponsabilidade; José Frederico Marques, causa de incapacidade penal por razões políticas." Conclui o citado autor, aliás, que se trata de "causa impeditiva de aplicação da lei (ou causa paralisadora da eficácia da lei, relativamente aos congressistas, em razão de suas funções)".

Após inúmeras modificações nos textos constitucionais do país, a Carta Magna assegura aos parlamentares (deputados e senadores), de forma ampla e irrestrita, a imunidade absoluta (penal, civil, disciplinar e política) no art. 53, caput. "Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos." Ao contrário do preceito constitucional anterior, não é necessário que, por ocasião do fato, o congressista se encontre no exercício de suas funções legislativas ou que a manifestação que constitui ilícito penal verse sobre matéria parlamentar. Numa interpretação restritiva, porém, tem-se entendido que inexiste a imunidade se a ofensa não tem nexo de implicação recíproca entre a manifestação do pensamento do congressista e sua condição.

A inviolabilidade pela manifestação do pensamento tem sido considerada elementar no regime representativo e inerente ao exercício do mandato.' A imunidade absoluta, nos novos termos constitucionais, estende-se a todos os crimes de opinião, também chamados de "crimes da palavra", não respondendo os parlamentares por delitos contra a honra, de incitação ao crime, de apologia de crime ou criminoso etc., previstos no Código Penal, bem como pelos ilícitos definidos na Lei de Imprensa, na Lei de Segurança Nacional ou em qualquer outra lei penal especial.

Sendo inerente ao mandato, a imunidade parlamentar absoluta é irrenunciável, não se podendo instaurar inquérito policial ou ação penal mesmo que o parlamentar os autorize. Trata-se de instituto que visa preservar não a pessoa do parlamentar, mas o próprio regime representativo, possibilitando a atuação livre e independente do Parlamento.

Não se exigindo agora que o fato ocorra no exercício do mandato, não perde a imunidade o deputado ou senador que estiver afastado das funções legislativas por ter sido nomeado Ministro de Estado, por estar licenciado etc. Decidiu o STF que as manifestações dos parlamentares fora do exercício estrito do mandato, mas em conseqüência deste, ou seja, em funções relacionadas a ele, estão abrangidas pela imunidade material. A imunidade parlamentar, porém, não se estende ao co-réu do ilícito que não goze dessa prerrogativa, como deixa claro a Súmula 245 do STF.

O período coberto pela imunidade absoluta inicia-se com a diplomação do deputado ou senador, já que este é o termo inicial previsto na Constituição Federal, expressamente, para as imunidades relativas (art. 53, § 1 °), e se encerra com o término do mandato. Mesmo após o término ou a perda do mandato, o deputado ou senador não poderá ser processado pelo fato constitutivo de crime de opinião praticado por ele durante o período de imunidade.

A regra que concede a imunidade absoluta aos parlamentares na Constituição é lei penal e por força da própria Carta Magna tem efeito retroativo. É auto-aplicável, sem necessitar, portanto, de outra lei que empreste validade e exeqüibilidade ao dispositivo.

Está extinta, pois, a punibilidade quanto aos deputados e senadores que estão sendo processados ou foram condenados por crimes de opinião (crimes contra a honra e contra a segurança nacional, que estiverem excluídos da imunidade absoluta pelos dispositivos constitucionais anteriores). Essa retroatividade refere-se também aos crimes praticados por deputados estaduais e prefeitos municipais, com as restrições inerentes às imunidades destes.

۩.  Imunidades relativas
       As imunidades relativas são as que se referem à prisão, ao processo, às prerrogativas de foro e para servir como testemunha, embora somente as duas primeiras sejam incluídas na noção de imunidade em sentido estrito.

Quanto à primeira hipótese, prevê o art. 53, § 19, 1 á parte, da CF, que "desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável", e o § 3° do mesmo artigo assinala que "no caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autorize, ou não, a formação da culpa". Nunca pode ocorrer, portanto, a prisão e a autuação em flagrante delito se o parlamentar tiver praticado crime afiançável. Sendo o delito inafiançável, deve ser efetuada a prisão e lavrado o auto, comunicando a autoridade policial os fatos à Câmara ou ao Senado, conforme o caso, que, por maioria absoluta e em votação secreta, poderá determinar a soltura e, ainda, impedir que se instaure posteriormente a ação penal.

Quanto ao processo, a imunidade relativa, que na Constituição anterior era apenas um caso de sustação do processo, voltou com a nova Carta a se constituir em prévia licença por parte das Casas Legislativas para a instauração da ação penal contra parlamentar. Dispõe o art. 53, § 1°, segunda parte, que, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser processados criminalmente sem prévia licença de sua Casa. Como o processo penal se instaura com o recebimento da denúncia ou da queixa, nada impede a instauração do inquérito policial e o oferecimento da denúncia por parte do Procurador Geral da República, mas a inicial somente poderá ser recebida se e quando for concedida a licença pela Câmara ou Senado.

Não havendo limitação quanto à existência de prévia licença da Casa para o processo criminal contra membro do Conselho Nacional, a imunidade processual deve ser assegurada qualquer que seja a circunstância em que tenha sido praticado o fato criminoso.

O dispositivo constitucional veda o processo criminal sem licença ainda que o fato tenha ocorrido quando o autor não era deputado ou senador. Caso a ação penal se tenha iniciado antes da expedição do diploma, o processo criminal deve ficar sustado até que seja pedida e concedida a licença da Casa Legislativa.

A imunidade processual refere-se à prática pelo parlamentar de crimes comuns. Numa interpretação lógica do art. 53 da CF, crimes comuns são todos os não abrangidos pela imunidade absoluta (crimes de opinião), inclusive os definidos em leis penais especiais. Não se trata de opor aqui a espécie de crimes comuns aos crimes de responsabilidade referidos pelo art. 85 ou aos crimes políticos. Os membros do Congresso estão protegidos pela imunidade absoluta nos crimes de opinião e pela imunidade processual nos demais.

A imunidade parlamentar visa assegurar o livre exercício das funções públicas dos deputados e senadores, mas não deve conceder aos representantes do povo uma impunidade assegurada por seus pares. Por essa razão, se prevê que "o indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação suspende a prescrição enquanto durar o mandato" (art. 53 § 2°, da CF).' Extinto o mandato do autor do crime comum, recomeça a correr o prazo prescricional, não mais se necessitando da licença para a instauração ou prosseguimento do processo.

A nova Constituição Federal reconhece também a imunidade para servir de testemunha. Dispõe o art. 53, § 5°, que "os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações". Quanto ao mais, porém, os congressistas deverão prestar depoimentos, praticando crimes de desobediência se se recusarem a prestá-los, ou de falso testemunho se calarem ou falsearem a verdade (art. 342 do CP).

As imunidades absoluta e relativa dos deputados e senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Câmara respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso e que sejam incompatíveis com a execução da medida. Nas demais hipóteses, ou seja, de qualquer crime praticado no recinto do Congresso ou que não sejam incompatíveis com o estado de sítio praticados fora dele, são asseguradas as imunidades parlamentares (art. 53, § 7°).

Por fim, confere a Constituição Federal aos membros do Congresso Nacional a prerrogativa de foro, sendo eles julgados pelo Supremo Tribunal Federal (arts. 53, § 4°, e 102, 1, "b"). A competência do Pretório Excelso existe ainda que o crime tenha sido praticado anteriormente à eleição do agente, já que a prerrogativa tem natureza objetiva, perdurando enquanto o parlamentar detiver o mandato.

Essa prerrogativa remete a competência ao STF para apreciar qualquer crime praticado pelos parlamentares, após a prévia licença da Casa Legislativa, incluindo-se os crimes eleitorais, que também são crimes comuns com relação às imunidades, e aqueles praticados fora das atividades parlamentares. O STF cancelou a Súmula 394 que garantia a ex-presidentes da República, a ex-ministros de Estado, bem como a ex-parlamentares que tivessem cometido crime no exercício funcional a prerrogativa de serem processados e julgados pela Corte.
 

۩.  Imunidades de deputados estaduais e vereadores
       Os deputados estaduais também devem gozar da imunidade parlamentar e das prerrogativas que lhes têm sido reconhecidas pelas diversas Constituições dos Estados-membros desde a Proclamação da República. Os Estados-membros devem, obrigatoriamente, incluir tais garantias em sua organização porque a Carta Magna impõe, sob pena de intervenção federal, a observância do sistema representativo e do princípio de independência e harmonia dos Poderes.

De qualquer forma, as imunidades dos deputados federais pela nova Constituição Federal são automaticamente deferidas aos deputados estaduais, já que preconiza o art. 27, § 1 °, da nova Carta que se lhes aplicam as regras da Constituição Federal referentes às imunidades. As Constituições dos Estados, porém, devem prever expressamente tais imunidades, nos exatos termos da Carta Federal, mantendo como foro por prerrogativa de função o Tribunal de Justiça do Estado.

As imunidades parlamentares concedidas aos deputados estaduais são válidas apenas em relação às autoridades judiciárias estaduais e locais, não podendo ser invocadas em face do Poder Judiciário Federal.' Nesse sentido a Súmula 3 do STF: "A imunidade concedida a Deputado Estadual é restrita à Justiça do Estado-membro." Assim, nos crimes eleitorais, a competência originária é do TRE,2 e nas infrações penais em detrimento de bens, serviços ou interesse da União do TRF.

Os vereadores, que haviam perdido a imunidade absoluta a partir de 1964, readquiriram-na. Nos termos da Constituição Federal, está garantida a "inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município" (art. 29).

A imunidade material é conferida, portanto, apenas às manifestações decorrentes do específico e restrito exercício do mandado eletivo, de discursos, relatórios, comunicações, pareceres etc., não abarcando as afirmações exaradas como cidadão, de interesse pessoal etc. Também não estão protegidos os parlamentares municipais quando praticarem o crime de opinião fora da circunscrição do Município em que servem. Os vereadores não são detentores da imunidade processual, isto é, podem ser submetidos a processo penal independentemente de prévia licença da Câmara de Vereadores,' e não gozam de foro por prerrogativa de função.

A imunidade material não se estende ao advogado. Embora a Constituição Federal disponha que é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, acrescenta que a inviolabilidade se dará "nos limites da lei" (art. 133). Cabe-lhe, portanto, a imunidade judiciária prevista no art. 143 do Código Penal,8 agora ampliada pelo art. 79, § 2^o, da Lei n° 8.906, de 4-7-1994 (Estatuto da OAB), que dispõe: "O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer." O dispositivo, porém, é objeto de ação direta de inconstitucionalidade com relação ao crime de desacato, tendo sido suspensa sua vigência, nessa parte, pelo STF.
 

۩.  Outras prerrogativas
       Ao contrário do que ocorre nas monarquias constitucionais, em que os soberanos são invioláveis, não respondendo pelas infrações penais, os chefes de Estado ou Presidentes da República não gozam da imunidade absoluta, outorgando-se-lhes apenas prerrogativas de função. No Brasil, o Presidente da República, após licença da Câmara Federal pelo voto de dois terços, será julgado pelo STF nos crimes comuns (art. 102, 1, b, da CF), e pelo Senado Federal nos delitos de responsabilidade (art. 86, da CF).

Os crimes de responsabilidade são os previstos no art. 85 e incisos da CF, mas deverão estar definidos em lei, conforme dispõe o parágrafo único desse artigo. Deve-se entender que a Constituição Federal de 1988 não revogou as figuras penais previstas na Lei n° 1.079, de 10-4-1950, que define os crimes de responsabilidade, já que não lhe são contrárias.' Quanto aos crimes comuns, diante do art. 86, § 4°, da CF, o Presidente da República é detentor de imunidade temporária e somente poderá ser processado, após ter deixado o exercício do cargo. Constituições estaduais estenderam essa prerrogativa aos Governadores, mas as disposições que a consagravam foram consideradas inconstitucionais pelo STF, que a consideraram exclusiva de Chefes de Estado.

Compete também ao STF julgar originariamente, por crimes comuns, o Vice-presidente e o Procurador-geral da República e, por crimes comuns e de responsabilidade os Ministros de Estado (excetuados os conexos com os do Presidente ou Vice-presidente da República, para os quais é competente o Senado Federal), os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 102, 1, c, da CF). Pela Emenda Constitucional n° 23, de 2-7-1999, foram incluídos no dispositivo os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente: "nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais" (art. 105, 1, a). Os Vice-governadores não têm foro privilegiado na Constituição Federal, devendo as Constituições Estaduais fixar para eles a competência do Tribunal de Justiça do Estado.

Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente, `os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral" (art. 108, I, a).

Adquiriram também o foro por prerrogativa de função os prefeitos municipais, que devem ser julgados originariamente pelo Tribunal de Justiça dos Estados (art. 29, X).

Segundo o STF, esse foro, por prerrogativa de função, estende-se aos ex-prefeitos na hipótese em que a ação penal objetivar delitos cometidos durante o exercício funcional (Súmula 394).' Aliás, segundo o STF e nos termos da Súmula 164 do STJ, "o prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1° do Decreto-lei n2 201, de 27-2-67". Os alcaides, porém, não são detentores das imunidades absoluta ou referentes à prisão, processo ou para testemunhar.

Segundo a Súmula 351 do STF, a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional. Assim, Ministros, Desembargadores, Procuradores etc. que praticarem crime após o exercício funcional (exoneração, aposentadoria etc.) não gozam da prerrogativa. A aposentadoria, entretanto, não retirava o foro por prerrogativa de função quanto ao crime praticado durante o exercício funcional. A Súmula 394 do STF, que garantia a prerrogativa nessa situação, foi revogada pelo Pretório Excelso em julgamento de 25-8-1999.