Leis - Mirabete

۩. Leis -  Mirabete

 intermediária
 No caso de vigência de três leis sucessivas, deve-se ressaltar que sempre será aplicada a lei mais benigna, entre elas: a posterior será retroativa quanto às anteriores e a antiga será ultrativa em relação àquelas que a sucederem. Se, entre as leis que se sucedem, surge uma intermediária mais benigna, embora não seja nem a do tempo do crime nem daquele em que a lei vai ser aplicada, essa lei intermediária mais benévola deve ser aplicada, ex vi do art. 22, parágrafo único, do CP.

 ۩. Conjugação de leis
 É praticamente impossível determinar todas as regras teóricas que devem ser utilizadas na apuração da lei mais favorável entre aquelas postas ao intérprete. Assim, tem-se entendido que somente diante do caso concreto, com a aplicação hipotética das duas leis em confronto, se poderá escolhera mais benigna. Há sugestões, inclusive, no sentido de se deixar ao interessado a escolha da lei que mais lhe convém quando surgir uma dúvida no conflito intertemporal da lei penal. Não parece absurdo que se permita ao defensor do réu ou condenado escolher aquela que mais convier a este quando, havendo conflito, somente o interessado possa aquilatar o que mais o beneficia.

Alguns doutrinadores entendem que, na hipótese de a lei nova favorecer o agente em um aspecto, possibilitando-lhe os sursis, por exemplo, e prejudicá-lo em outro, cominando pena mais severa em quantidade, deverá ser aplicada apenas uma lei, a que, afinal, favorece o agente. A melhor solução, porém, é a de que pode haver combinação das duas leis, aplicando-se sempre os dispositivos mais benéficos.

A conjugação pode ser efetuada não só com a inclusão de um dispositivo da outra lei, como também com a combinação de partes de dispositivos das leis anterior e posterior. Apesar das críticas de que não é permitido ao julgador a aplicação de uma "terceira lei" (formada por parte de duas), essa orientação afigura-se mais aceitável, considerando-se que o sentido da Constituição é de que se aplique sempre a norma mais favorável. Se lhe está afeto escolher o "todo" para que o réu tenha tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de Lógica Formal.4 O Código Penal Militar proíbe expressamente a conjugação de duas leis para a apuração da maior benignidade (art. 2° § 29).
 

۩.  Competência para a aplicação da lei mais benéfica
 A aplicação da lei mais favorável cabe ao magistrado que presidir o processo enquanto não houver proferido sentença, ou, se o feito já estiver sentenciado, ao Tribunal que julgar eventual recurso.

Entretanto, de acordo com o disposto no art. 13 do Decreto-lei n° 3.931, de 11-12-41 (Lei de Introdução ao Código de Processo Penal), "a aplicação da lei nova a fato julgado por sentença irrecorrível, nos casos previstos no art. 2° e seu parágrafo, do Código Penal, far-se-á mediante despacho do juiz, de ofício, ou a requerimento do condenado ou do Ministério Público", cabendo da decisão recurso em sentido estrito (§§ 1 ° e 2° do citado artigo). Nesse sentido, era a orientação predominante, sumulada pelo STF. Diz a Súmula 611: "Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna." Argumentava-se, porém, que o art. 13 da LICPP limitara-se à aplicação da lei nova com relação às condenações ocorridas na vigência da então Consolidação das Leis Penais.

Assim, tratando-se de alteração legislativa ocorrida na vigência do atual Código Penal, seria cabível, no caso, a revisão.4 Numa posição intermediária, justificava-se a competência do Tribunal para aplicar a lei mais benéfica quando se tivesse de analisar, em profundidade, a prova contida nos autos, como ocorria, por exemplo, quando se tinha de efetuar um novo processo de individualização da pena.

De qualquer forma, hoje é praticamente pacífico que a competência para a aplicação da lei nova mais benigna é do juiz da execução, nos termos do art. 66, inciso 1, da Lei de Execução Penal, tendo como recurso cabível o agravo em execução, sem efeito suspensivo (art. 197 da LEP). Nada obsta que o juiz da execução requisite os autos principais para apreciar todos os elementos dos autos, a fim de aplicar a lei nova. É, aliás, obrigatório que o faça quando a aplicação da nova lei mais beniga depende da existência de pressupostos ou requisitos, especialmente os subjetivos, que só podem ser apreciados com o exame da prova.

Não é possível utilizar-se a revisão para tal fim uma vez que não está a hipótese de aplicação de nova lei relacionada entre aquelas que admitem o referido recurso (art. 621 do CPP). Ademais, a utilização desse procedimento suprimiria um grau de jurisdição, subtraindo-se às partes, condenado e Ministério Público, o recurso cabível. A aplicação da lei nova mais benigna só pode ser efetuada na revisão criminal se for esta intentada com fundamento em um dos incisos do art. 621 do CPP, e admitida por essa razão, tratar-se também da hipótese de novatio legis in mellius.

Dadas suas características, não é possível a aplicação da lei nova através do processo sumário do habeas corpus.6 Pode-se admiti-lo, entretanto, nos casos de flagrante ilegalidade, em que não são necessárias indagações a respeito de circunstâncias objetivas e subjetivas a serem aferidas nos autos do processo.
 

۩.  Leis temporárias e excepcionais
 De acordo com o art. 39 do CP, "a lei excepcional ou temporária embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência".1 Leis temporárias são as que possuem vigência previamente fixada pelo legislador e leis excepcionais as que vigem durante situações de emergência. Essas espécies de leis, segundo o dispositivo citado, têm ultratividade, ou seja, aplicam-se ao fato cometido sob seu império, mesmo depois de revogadas pelo decurso do tempo ou pela superação do estado excepcional. Não se trata aqui do tipo de abolitio criminis.

A circunstância de ter sido o fato praticado durante o prazo fixado pelo legislador (temporária) ou durante a situação de emergência (excepcional) é elemento temporal do próprio fato típico, como o é, por exemplo, a "idade escolar" para o crime previsto no art. 246 do CP. O que possibilita a punição é a circunstância de ter sido a conduta praticada durante o prazo de tempo em que a conduta era exigida e a norma necessária à salvaguarda dos bens jurídicos expostos naquela ocasião especial.

Não se trata, assim, da superveniência de lei mais perfeita ou de desinteresse pela punição do agente (que determinam a elaboração da lei nova) e sim da desnecessidade de vigência da lei após aquela situação excepcional ser superada. Além disso, se não existisse o dispositivo citado, o réu procrastinaria o processo até que a lei não mais estivesse em vigor, o que a tornaria inócua, em desigualdade com aquele que não o fizesse, vindo a ser condenado e cumprindo pena.
 

۩.  A retroatividade e a lei penal em branco
 Discute-se, também, o direito intertemporal no que diz respeito à lei penal em branco (item 1.6.3). Revogada a norma complementar (decreto, portaria, regulamento etc.), não desaparecerá o crime. Não é porque um artigo de consumo deixou de ser tabelado ou o preço fixado superou o pago pelo comprador, por exemplo, que se deixará de punir aquele que transgrediu a tabela então em vigor, cometendo crime contra a economia popular. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência.

O que foi revogado ou alterado é a norma complementar e não a lei. Para os que entendem que a norma complementar integra a lei penal, sendo ela excepcional ou temporária possui também o caráter de ultratividade diante do art. 39 do CP.

Não terá ultratividade a lei penal em branco, porém, se a norma complementar não estiver ligada a uma circunstância temporal ou excepcional, verificando-se que a revogação da norma complementar ou mesmo da lei temporária ou excepcional flagrantemente se revela em aperfeiçoamento da legislação. É o que ocorreria, por exemplo, a respeito da exclusão de uma moléstia no regulamento que complementa o art. 269 do CP (que trata da omissão de notificação de doença), ao se verificar que a moléstia não é infecto-contagiosa, como se supunha. Não se poderia falar, no caso, em crime, pois nem por presunção se poderia dizer que houve lesão ou perigo de lesão a bem jurídico, ofensa indispensável à caracterização dos ilícitos penais.

Assim, pode-se concluir que há de se fazer uma distinção: (a) se a norma penal em branco tem caráter excepcional ou temporário, aplica-se o art. 39 do CP, sendo a norma complementar ultrativa; (b) se, ao contrário, não tem ela caráter temporário ou excepcional, aplica-se o art. 2°, parágrafo único, ocorrendo a abolitio.

De acordo com Soler, só tem importância a variação da norma complementar na aplicação retroativa da lei penal em branco quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata do direito penal, e não quando importe a mera modificação de circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma penal.
 

۩.  Retroatividade e lei processual

 Não segue a lei processual penal os princípios referentes à aplicação da lei penal no tempo. Segundo o disposto no art. 2° do CPP, "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Não há que se cogitar, no caso, de lei mais benigna ou mais severa. A partir da data de início da vigência, a lei posterior passa a regular os atos processuais, a competência etc. (salvo disposição expressa em contrário), permanecendo válidos os atos já praticados.

São de aplicação imediata, por exemplo, os dispositivos referentes à fiança, liberdade provisória e prisão temporária aos autores de crimes hediondos, prática de tortura, de tráfico de entorpecentes e drogas afins e de terrorismo referidos na Lei n° 8.072, de 25-7-90 (art. 2°, II e §§ 2° e 3^o).

A matéria, entretanto, deve ser repensada, uma vez que as normas referentes às espécies de prisão provisória, à liberdade provisória e à fiança, podem ser idôneas a lesar o direito de liberdade do acusado, contendo pois uma carga expressiva de caráter substantivo. Já se afirmou: "As normas que repercutam, direta ou indiretamente, sobre a liberdade do cidadão, contemplando medidas que tratem, originariamente ou não, da sua privação antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, são normas apenas formalmente processuais, mas essencialmente materiais, independentemente do caráter da legislação que contenha."

Dessa forma, deveria o legislador prever, e o intérprete considerar, nessas hipóteses, a não-aplicação de tais normas, quando mais severas, aos autores dos fatos ocorridos anteriormente a sua vigência.

Existem, aliás, leis processuais que possuem carga penal, por influírem diretamente em institutos penais, como na fixação da pena, extinção da punibilidade etc. Essas normas mistas obedecem aos princípios da retroatividade da lei mais benigna e irretroatividade da lei mais severa, sob pena de infringência aos princípios constitucionais. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 88 da Lei n. 9.099/95, que passou a exigir a representação no crime de lesões corporais leves e lesões culposas.

Só não se aplicam tais princípios quando o caráter penal da nova lei está condicionado ao instituto ou assunto por ela regulado, não podendo colidir com a natureza da matéria versada. Quando a situação de fato, no momento em que a lex mitiorentra em vigor, não mais condiz com a natureza do instituto mais benéfico, e, portanto, com a finalidade para a qual foi ele instituído, não há que se falar em retroatividade dessa norma, limitada que está a aplicação da lei por sua própria natureza jurídica. Exemplo é o do instituto da suspensão do processo em caso de não-comparecimento do acusado para o interrogatório quando citado por edital que causa concomitantemente a suspensão do prazo prescricional, conforme a nova redação do art. 366 do CPP determinada pela Lei n° 9.271, de 17-4-96.
 

۩.  Tempo do crime
 Necessário se torna sabe qual é o tempo do crime, ou seja, a ocasião, o momento, a data em que se considera praticado o delito para a aplicação da lei penal a seu autor. A necessidade de se estabelecer o tempo do crime decorre dos problemas que podem surgir para a aplicação da lei penal, como nas hipóteses de se saber qual lei deve ser aplicada (se foi cometido durante a vigência da lei anterior ou posterior), e nos casos de imputabilidade (saber se ao tempo do crime o agente era imputável ou não), da anistia (concedida geralmente com relação a crimes praticados até determinada data), da prescrição (data em que se começa a contar o prazo) etc.

Três são as teorias a respeito da determinação do tempo do crime. Pela teoria da atividade, considera-se como tempo do crime o momento da conduta (ação ou omissão). Exemplificando, teríamos o momento em que o agente efetua os disparos contra a vítima ou atropela o ofendido (no homicídio doloso ou culposo); ou ilude o ofendido, com manobra fraudulenta, para obter vantagem ilícita (no estelionato); ou deixa de prestar socorro ao ferido (omissão de socorro); pouco importando a ocasião em que o sujeito passivo venha a morrer, ou o agente obtenha a vantagem indevida etc.

Pela teoria do resultado (ou do efeito), considera-se tempo do crime o momento de sua consumação, não se levando em conta a ocasião em que o agente praticou a ação. Seria, pois, o momento da morte da vítima (no homicídio), o da obtenção da vantagem indevida (no estelionato) etc. Por fim, a teoria mista considera como tempo do crime tanto o momento da conduta como o do resultado.

Ao contrário da legislação anterior e seguindo a orientação do CP português, a lei nova define o tempo do crime no art. 49: "Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado." Consagrou-se na lei a orientação preconizada pela doutrina (como se reconhece na exposição de motivos da lei nova), que se fundava no entendimento de que implicitamente a lei adotara o princípio da atividade diante do disposto no original art. 22, que tratava da inimputabilidade. Em decorrência da adoção desse princípio, aquele que praticou a conduta na vigência da lei anterior terá direito à aplicação da lei mais benéfica em confronto com a posterior, ainda que o resultado tenha ocorrido na vigência desta; o menor de 18 anos não será considerado imputável mesmo que a consumação se dê quando tiver completado essa idade; ao agente que passou a sofrer de doença mental após a ação, mas antes da consumação, será aplicada pena etc.

Justifica-se plenamente a adoção da teoria da atividade, que evita a incongruência de o fato ser considerado crime em decorrência da lei vigente na época do resultado quando não o era no momento da ação ou omissão.

Há casos, especiais, porém, que devem ser examinados à luz do que já foi exposto. Nos crimes permanentes como o seqüestro, extorsão mediante seqüestro, rapto etc., tanto a ação como a consumação se prolongam no tempo, uma vez que o agente continua privando de liberdade a vítima (item 3.6.4). Assim, sobrevindo lei nova mais severa durante o tempo da privação de liberdade, a lex gravior será aplicada, pois o agente ainda está praticando a ação na vigência da lei posterior. O mesmo ocorre no caso do crime continuado, em que dois ou mais dos delitos componentes forem praticados durante a vigência da lei posterior mais severa.

Quanto ao termo inicial do prazo de prescrição, porém, não se aplica a regra geral da atividade adotada expressamente pelo Código. Determina-se que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou, nos crimes permanentes do dia em que cessou a permanência, e nos de bigamia e nos de falsificação e alteração de assentamento do registro civil da data em que o fato se tornou conhecido (art. 111). Na decadência, o prazo é contado do dia em que o ofendido veio a saber quem é o autor do crime ou, em se tratando de ação privada subsidiária, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia (art. 103).