Princípios da lei penal no tempo - Mirabete

Pelo princípio da anterioridade da lei penal (art. 1°), está estabelecido que não há crime ou pena sem lei anterior, o que configura a regra geral da irretroatividade da lei penal. Por um lado, esse princípio, todavia, somente se aplica à lei mais severa que a anterior, pois a lei nova mais benigna (lex mitior) vai alcançar o fato praticado antes do início de sua vigência, ocorrendo, assim, a retroatividade da lei mais benigna.

Por outro lado, ainda de acordo com o princípio estabelecido na Constituição Federal (art. 5°, XL), entrando em vigor lei mais severa que a anterior (lex gravioij, não vai ela alcançar o fato praticado anteriormente. Nessa hipótese, continua a ser aplicada a lei anterior, mesmo após sua revogação, em decorrência do princípio da ultratividade da lei mais benigna.

Nesse sentido, pelo Decreto n. 678, de 6-11-1992, foi promulgada a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22-11-1969, que, no art. 99, prevê tais princípios: "Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a .aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado."

Em resumo, havendo conflito de leis penais com o surgimento de novos preceitos jurídicos após a prática do fato delituoso, será aplicada sempre a lei mais favorável. Isso significa que a lei penal mais benigna tem extratividade (é retroativa e ultrativa) e, a contrario sensu, a lei mais severa não tem extratividade (não é retroativa ou ultrativa).

É o que se verifica com a solução legal das hipóteses de conflitos de leis penais no tempo: 1°) novatio legis incriminadora; 2°) abolitio criminis; 3°) novatio legis in pejus; e 4°) novatio legis in mellius.
 

۩.   Novatio legis incriminadora
 A primeira hipótese trata da lei nova que torna típico fato anteriormente não incriminado (novatio legis incriminadora). Evidentemente, a lei nova não pode ser aplicada diante do princípio da anterioridade da lei penal previsto no art. 5°, XXXIX, da CF e no art. 1° do CP. Nessa hipótese, a lei penal é irretroativa.

Existem estudos no Executivo com vistas a um projeto de reformada Parte Especial do Código Penal, em que se tipificam fatos que hoje são atípicos. Os autores desses fatos, que não estiverem já descritos na lei penal, não poderão ser alcançados pela nova lei, se aprovado o eventual projeto calcado nesses estudos, enquanto praticados antes do início de sua vigência.
 

۩.  Abolitio criminis
 Ocorre a chamada abolitio criminis quando a lei nova já não incrimina fato que anteriormente era considerado como ilícito penal. Dispõe o art. 2°, caput, do CP:
"Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória."

Trata-se nesse dispositivo da aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna. A nova lei, que se presume ser mais perfeita que a anterior, demonstrando não haver mais, por parte do Estado, interesse na punição do autor de determinado fato, retroage para alcançá-lo. Assim, se uma nova lei não mais considerar como crimes fatos como o adultério, o aborto e a sedução, não poderão ser responsabilizados penalmente os respectivos autores ainda que os tenham praticado durante a vigência da lei atual.

Expressamente, o dispositivo alcança também os fatos definitivamente julgados, ou seja, a execução da sentença condenatória e todos os efeitos penais dessa decisão. Ocorrerá a extinção da punibilidade prevista no art. 107, III, do CP. O sentenciado será posto em liberdade se estiver cumprindo pena, voltará à condição de primário, não estará mais submetido ao sursis ou livramento condicional etc.

Não há abolitio criminis se a conduta praticada pelo acusado e prevista na lei revogada é ainda submissível a outra lei penal em vigor. Havendo já imputação por denúncia ou queixa, pode a inicial ser aditada antes da sentença final para correção ou suprimento com o fim de definir sua nova tipicidade, sendo ainda possível ao Juiz dar ao fato definição jurídica diversa da que constar do pedido.

Como não é possível delegar à medida provisória matéria que se refira a direitos individuais, entre eles os que dizem respeito ao princípio da legalidade (arts. 59, XXXIX, e 68, § 1^o, II, da CF), não pode ela instituir a abolitio criminis, máxime quando não convertida
em lei.

Pela abolitio criminis se fazem desaparecer o delito e todos seus reflexos penais, permanecendo apenas os civis. Nesta parte, a sentença condenatória transitada em julgado, sem embargo da abolitio criminis, torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, inc. I, do CP). Isto porque já ficou reconhecida em juízo a ocorrência do fato e estabelecida sua autoria; o fato já não é crime, mas um ilícito civil que obriga à reparação do dano. O art. 2°, caput, do CP, portanto, não tem efeitos civis ou processuais civis.
 

۩.  Novatio legis in pejus
 A terceira hipótese refere-se à nova lei mais severa que a anterior (novatio legis in pejus). Vige, no caso, o princípio da irretroatividade da lei penal previsto no art. 5°, XL, da CF: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Permanecendo na lei nova a definição do crime, mas aumentadas suas conseqüências penais, esta norma mais severa não será aplicada.

Nessa situação estão as leis posteriores em que se comina pena mais grave em qualidade (reclusão em vez de detenção, por exemplo) ou quantidade (de dois a oito anos, em vez de um a quatro, por exemplo); se acrescentam circunstâncias qualificadoras ou agravantes não previstas anteriormente; se eliminam atenuantes ou causas de extinção da punibilidade; se exigem mais requisitos para a concessão de benefícios etc.

Com relação à aplicação da Lei n° 7.209, de 11-7-1984, podem ser apontados dispositivos mais severos que a lei anterior (lexgravior) e que, portanto, não podem ser aplicados aos autores dos crimes praticados antes do início de sua vigência. Entre eles, podem ser citadas as hipóteses a seguir enumeradas:

1. A aplicação da lei brasileira ao crime de genocídio' praticado no estrangeiro por pessoa domiciliada no Brasil, ou por brasileiro, salvo quando estejam preenchidas as condições previstas no art. 72, § 2° (art. 72, 1, d), já que a lei anterior não previa sua incidência aos crimes praticados no estrangeiro por pessoa domiciliada no Brasil, ou por brasileiro quando não estivessem preenchidos os pressupostos do antigo art. 5° § 2^o.

2. A aplicação da pena em dias-multa quando resultar em quantia superior àquela cominada pela lei anterior (art. 49, caput, e § 1^o).

3. A incidência na pena dos índices de correção monetária, quer seja ela a prevista na lei anterior, quer a aplicada em dias-multa, se inferior àquela (art. 49, § 2°).

4. A consideração do comportamento da vítima na fixação da pena-base quando esta circunstância judicial vier agravar a situação do réu (art. 59, caput).

5. A elevação até o triplo da pena privativa de liberdade ao autor de crime continuado quando se tratar de delito doloso praticado com violência ou grave ameaça à pessoa (art. 71, parágrafo único).

6. A obrigatoriedade de prestação de serviços à comunidade ou a submissão à limitação de fim de semana na hipótese da suspensão condicional da pena (art. 78, § 12).

7. A revogação obrigatória da suspensão condicional por condenação em sentença irrecorrível, por crime doloso, a pena que não seja privativa de liberdade (art. 81, inc. I).

8. A revogação (facultativa) do livramento condicional na hipótese de condenação irrecorrível por contravenção a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87).

Por serem de direito penal, de caráter mais severo, os arts. 263 e 264 da Lei n° 8.069, de 13-7-1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e os arts. 19, 2° §§ 1^o, 5^o 6^o, 8^o, caput, e 92, da Lei n. 8.072, de 25-7-1990 (que dispõe sobre crimes hediondos e dá outras providências), não se aplicam aos delitos praticados antes de suas respectivas vigências.

As Constituições Federais brasileiras não consagravam o princípio da anterioridade da lei quanto à medida de segurança, uma vez que os dispositivos relativos ao assunto referiam-se somente ao crime e à pena. Por essa razão, possibilitavam, em tese, a aplicação de medida de segurança instituída após o fato.' A nova Carta Magna, porém, prevê em dispositivo à parte o princípio geral da irretroatividade da lei penal. Determina o art. 59, inciso XL, que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", impossibilitando, assim, que se crie ou se agrave medida de segurança para sua aplicação a fatos anteriores a sua vigência.

Não devem ser agasalhadas as afirmações de que não são penais as leis que regulam a medida de segurança, ou de que esta visa à reeducação e cura e, portanto, "beneficiam" o autor da infração ou, ainda, de que, enquanto as penas encaram o passado (crime), as medidas de segurança voltam-se para o presente ou futuro (periculosidade do agente). As regras a respeito da medida de segurança são leis penais e sua aplicação deve obedecer sempre ao princípio da anterioridade por força do agora claro dispositivo constitucional citado.

Pela legislação vigente somente é possível a aplicação de medida de segurança (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e tratamento ambulatorial) aos inimputáveis e eventualmente aos chamados semi-imputáveis (em substituição à pena, quando necessário). A regra vale mesmo com relação aos crimes praticados antes da vigência da Lei n. 7.209, diante do princípio da retroatividade da lei mais benigna previsto no art. 59, inciso XL, da CF e no art. 29, parágrafo único, do CP (item 2.2.6).
 

۩.  Novatio legis in mellius
 A última hipótese é a da lei nova mais favorável que a anterior (novatio legis in mellius). Além da abolitio criminis, a lei nova pode favorecer o agente de várias maneiras. Regula o assunto o art. 29, parágrafo único, com a seguinte redação: "A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado." Refere-se o artigo citado aos dispositivos da lei nova que, ainda incriminando o fato, cominam penas menos rigorosas, em qualidade ou quantidade, ou favorecem o agente de outra forma, acrescentando circunstância atenuante não prevista, eliminando agravante anteriormente prevista, prevendo a suspensão condicional com maior amplitude, estabelecendo novos casos de extinção da punibilidade, reduzindo os requisitos para a concessão de benefícios etc.

Ainda que se esteja procedendo à execução da sentença, aplica-se a lei nova, quer comine pena menos rigorosa, quer favoreça o agente de outra forma, pois, nos termos do novo texto, prevalece a lex mitiorque, de qualquer modo, favorece o agente, sem nenhuma limitação.

A nova Constituição Federal, como as anteriores, parece restringir o princípio ao permitir a retroatividade da lei apenas quando "beneficiar o réu" (art. 59, XL), excluindo assim o condenado. Entretanto, embora a palavra réu, em seu sentido estrito, designe a pessoa que está sendo acusada no processo penal condenatório, numa interpretação extensiva obrigatória quando se interpretam os dispositivos referentes aos direitos individuais na Constituição, deve ela abranger também aquele que está sendo submetido à execução da pena ou da medida de segurança. O processo de execução, segundo se tem entendido, nada mais é do que a última etapa do processo penal condenatório. Assim, também é "réu", em sentido amplo, aquele que é sujeito passivo na execução penal.

Ainda que assim não se entendesse, o art. 2°, parágrafo único, da CP, é taxativo, assegurando a aplicação da lei posterior mais benigna aos fatos anteriores ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Não se infringe a regra constitucional que preserva a coisa julgada no art. 5°, XXXVI, da CF, porque este dispositivo se refere apenas às garantias individuais e não aos direitos do Estado como titular do jus puniendi.

A Lei n° 7.209, de 11-7-1984, prevê vários dispositivos mais benignos que os anteriores, e deverão ser aplicados, de acordo com a regra da novatio legis in mellius, aos condenados por crimes anteriores ao início de sua vigência. São, entre outras, as hipóteses enumeradas a seguir:

1. O arrependimento posterior, ou seja, a reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, como causa geral de diminuição da pena, com a redução de um a dois terços (art. 16). A reparação do dano, na lei anterior, era simples circunstância atenuante (art. 48, IV, b, in fine). A retratação do agente, nos crimes contra os costumes, e a de falso testemunho e falsa perícia são ainda causas da extinção da punibilidade (art. 107, VI); a reparação do dano no peculato culposo, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta (art. 312, § 3^o).

2. O erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição) que, se inevitável, isenta de pena e, se evitável, é causa de diminuição da sanção de um sexto a um terço (art. 21).

3. A condenação por crime culposo no caso de excesso, por culpa, no estado de necessidade, no estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito (art. 23, parágrafo único). Já era praticamente pacífica na doutrina a desclassificação para crime culposo nessas hipóteses, por analogia in bonam partem com o art. 21, parágrafo único, da lei anterior, que se referia apenas à legítima defesa.

4. A participação de menor importância no crime como causa geral de diminuição da pena de um sexto a um terço (art. 29, § 1^o). Na lei anterior, a hipótese configurava apenas uma atenuante genérica (art. 48, II).

5. A aplicação da pena nos termos do art. 29, § 2°, quando o agente, em caso de concurso, queria participar de crime menos grave, ainda quando previsível o resultado mais grave, desde que, na hipótese de previsibilidade, a pena resultante seja inferior àquela que seria aplicada nos termos do art. 48, parágrafo único, da lei anterior. O art. 48, parágrafo único, da lei anterior previa o seguinte: "Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuída de um terço até metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido." Nessa hipótese, é possível que a pena aplicada nos termos da lei nova seja mais severa que aquela sena aplicada de acordo com a lei anterior, devendo, assim, prevalecer esta.

6. O não-isolamento do condenado a pena de reclusão durante o período diurno.

7. O início do cumprimento da pena de detenção superior a oito anos desde o início em regime semi-aberto, salvo necessidade de transferência para regime fechado (art. 33, caput, segunda parte).

8. A garantia dos direitos do preso que não são atingidos pela perda da liberdade (art. 38) e dos benefícios da Previdência Social (art. 39), enumerados nos arts. 40 ss da Lei n° 7.210, de 11-7-1984 (Lei de Execução Penal).

9. A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (alternativa ou substitutiva) quando aplicada em quantidade inferior a um ano, desde que preenchidos os requisitos legais (art. 44, caput). O limite, em princípio, passou a ser de quatro anos com a alteração do art. 44 pela Lei n° 9.174, de 25-11-1998.

10. A substituição da pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano, nos crimes culposos, por pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos exeqüíveis simultaneamente (art. 44, parágrafo único). Não há mais limitação quanto à substituição da pena privativa de liberada de nos crimes culposos em decorrência da alteração do art. 44 e parágrafos pela Lei n. 9.174, de 25-11-1998.

11. A aplicação da pena em dias-multa quando resultar em quantidade inferior àquela que seria aplicada nos termos da lei anterior.

12. A consideração como circunstância judicial do "comportamento da vítima" na fixação da pena se vier a favorecer a situação do réu.

13. A substituição da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pela pena de multa (art. 60, § 2°). O limite para a substituição da pena privativa de liberdade por multa foi elevado para um ano (art. 44, § 2°, com a redação da Lei n° 9.174, de 25-11-1998).

14. A eliminação da agravante genérica da asfixia.

15. O cômputo no prazo de extinção dos efeitos da condenação anterior para a caracterização da reincidência do período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I).

16. A exclusão do crime político relativo como delito anterior para a caracterização da reincidência.

17. A circunstância atenuante de ter o réu confessado a autoria do crime perante a autoridade ainda que não seja aquela desconhecida ou imputada a outrem (art. 65, III, c).

18. A circunstância atenuante de ter praticado o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior (art. 65, III, c, segunda parte).

19. A atenuante de ter cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, não provocado pelo agente, ainda que seja o autor reincidente (art. 65, III, e).

20. A atenuação da pena por circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente (art. 66).
21. A unificação de penas cuja soma seja superior a 30 anos ainda por crime posterior ao início do cumprimento das sanções (art. 75, §§ 1° e 2^o).

22. O limite máximo de quatro anos como prazo de duração do período de prova da suspensão condicional da pena (art. 77, caput).

23. A possibilidade de concessão do sursis ao condenado que, embora não tecnicamente reincidente, já tenha sido condenado anteriormente.

24. A possibilidade de concessão do sursis ao reincidente em crime culposo.

25. A concessão do sursis ao maior de 70 anos de idade quando condenado a pena privativa não superior a quatro anos (art. 77, § 2^o).

26. A revogação facultativa, e não obrigatória, do sursis quando o beneficiário é condenado por crime culposo (art. 81, inc. 1), e somente pela prática de contravenção quando for imposta pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1^o).

27. A redução do prazo para a concessão do livramento condicional de metade para um terço da pena, e de três quartos para metade quando o condenado for reincidente em crime doloso (art. 83, incisos 1 e II).

28. A extinção das penas acessórias quando não forem consideradas efeito da condenação (por exemplo, a incapacidade temporária para investidura em função pública, a suspensão dos direitos políticos, a incapacidade temporária para profissão ou atividade cujo exercício depende de habilitação ou de licença ou autorização do poder público, exceto a inabilitação para dirigir veículo) ou, ainda que o sejam, se não foram motivadamente declarados na sentença (art. 92 e parágrafo único) .

29. A reabilitação quanto às penas acessórias transformadas em efeitos da condenação e as aplicadas aos sentenciados que foram reconhecidos presumidamente perigosos (art. 93, caput, e parágrafo único).

30. A redução do prazo de cinco para dois anos, seja o réu primário ou reincidente, para a concessão da reabilitação, a partir do dia em que estiver extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar a execução, computando-se o período de prova da suspensão e livramento condicional, se não sobrevier revogação (art. 94, capuz).

31. A possibilidade de renovação do requerimento da reabilitação a qualquer tempo e não mais após dois anos de denegação anterior (art. 94, parágrafo único).

32. A não-aplicação de medidas de segurança aos réus que, pela lei anterior, eram considerados perigosos, com exceção dos inimputáveis e dos chamados "semi-imputáveis".

33. A extinção das medidas de segurança aos chamados "semi-imputáveis" que cumpriram ou estejam cumprindo as penas que lhes foram impostas.

34. A substituição da pena privativa de liberdade pela medida de segurança de internação ou tratamento ambulatorial quando necessita o condenado "semiimputável" de especial tratamento curativo (art. 98, capuz).

35. A prescrição da pretensão punitiva, e não mais da pretensão executória, regulada pela pena aplicada, após o trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, com a possibilidade de ter-se por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa (art. 109, caput, c.c. o art. 110, §§ 19, 2°).

36. A extinção da punibilidade pelo casamento da agente com o ofendido nos crimes contra os costumes definidos nos Capítulos 1, II e III, do Título VI da Parte Especial (art. 107, Vil).

37. O termo inicial da prescrição nos casos de crime continuado de acordo com cada um dos delitos componentes e não mais da data em que cessou a continuação (art. 112).

38. A consideração da idade do criminoso maior de 70 anos na época da sentença, e não mais do crime, para a redução pela metade dos prazos da prescrição (art. 115) etc.

Por estabelecerem redução de pena, têm retroatividade os arts. 7° e 8°, parágrafo único, da Lei n° 8.072, de 25-7-90, que prevêem uma causa de diminuição obrigatória da pena aos associados ou participantes dos crimes de extorsão mediante seqüestro (art. 159, § 4°, do CP) e quadrilha ou bando, bem como aos crimes praticados por esta quando os denunciarem a autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado ou o desmantelamenfo da quadrilha. Também são normas mais benignas, dotadas de retroatividade, as que se referem às medidas penais de composição (acordo entre as partes), transação (pela aceitação de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade) e suspensão condicional do processo previstas, respectivamente, nos arts. 74, 76 e 89 da Lei n° 9.099, de 26-9-95, que regula os Juizados Cíveis e Criminais.

São ainda retroativas as normas que alteraram os arts. 43, 44, 45, 46, 47 e 55 do Código Penal, criando novas sanções penais substitutivas da pena privativa de liberdade e aumentando a possibilidade de sua aplicação, bem como do art. 77, instituindo o sursis humanitário (Lei n° 9.174, de 25-11-98).