Territorialidade - Mirabete

Prevê o art. 5° do CP: "Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional." É evidente, portanto, que nossa legislação consagra, como base para a aplicação da lei penal no espaço, o princípio da territorialidade.

Não se trata da adoção absoluta do princípio, uma vez que se ressalva a não-aplicação da lei penal brasileira ao crime cometido no território nacional em decorrência das convenções, tratados e regras internacionais, como na hipótese dos crimes praticados por agentes diplomáticos. Além disso, a regra da territorialidade é complementada por outras disposições fundadas em diversos dos sistemas já enunciados, ocorrendo a chamada extraterritorialidade (itens 2.3.6 e 2.3.7). Fala-se, portanto, no que tange ao disposto no Código Penal, de territorialidade temperada.
 

۩.  Conceito de território
Também com relação ao conceito de território em sentido amplo, para efeito de aplicação da lei penal, inovou a lei penal (contrariando os que entendem que deveria o assunto ser objeto do Direito Internacional Público) para incluir o que se deve entender como extensão do território nacional (art. 5° § 1^o).

Em sentido estrito (material), território abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo. Pelo art. 2° da Lei n° 8.617, de 4-1-1993, a soberania do Brasil "estende-se ao mar territorial, ao espaço aéreo sobrejacente, bem como a seu leito e subsolo".

As águas interiores são as compreendidas entre a costa do Estado e a linha de base do mar territorial. Havendo ocupação soberana de dois ou mais países sobre rios, lagos, baías e golfos internacionais, o território estender-se-á até a fronteira. Esta pode ser determinada, segundo convenções e tratados, pela linha mediana, eqüidistante das margens, ou pela linha do talvegue (Talweg), que acompanha a maior profundidade do rio, lago etc. Quando se trata de montanhas, a linha divisória é feita pelas cumeadas ou divisores de águas.

O mar territorial constitui-se da faixa ao longo da costa, incluindo o leito e o subsolo respectivos (plataforma continental). Os limites do mar territorial foram estabelecidos, no Brasil, pelo Decreto-lei n° 1.098, de 25-3-1970, que o fixa em 200 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, adotada como referência nas cartas náuticas brasileiras.

Recentemente, porém, o país aderiu à Convenção Internacional sobre o Direito do Mar pela qual o conceito de soberania absoluta sobre a faixa de 200 milhas da costa fica transformado para o de zona de exploração econômica, exclusiva, limitando-se a incorporação territorial às 12 milhas do litoral. Entretanto, embora pelo texto do Decreto Legislativo n° 5, de 9-11-1987, tenha sido concedida a aprovação da referida Convenção, concluída em Montego Bay, e o Brasil tenha depositado na ONU seu instrumento de ratificação em 22-12-1988, o Decreto Executivo n° 99.165, de 12-3-1990, que a promulgara, foi revogado pelo Decreto n° 99.263, de 24-5-1990.

Entretanto, o Decreto n° 1.530, de 22-6-1995, declara que, tendo o Congresso Nacional aprovado a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, por meio do Decreto Legislativo n° 5, de 9-11-1987, entrou ela em vigor internacional e para o Brasil, em 16-11-1994, de conformidade com seu art. 308, § 1°. De qualquer forma, por fim, pela Lei n° 8.617, de 4-1-1993, ficou definido o limite do mar territorial brasileiro: "O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo Brasil" (art. 19, caput).

Sobre o assunto, dispõem: o Decreto n° 2.840, de 10-11-1998, que estabelece normas para operação de embarcações pesqueiras nas águas sob jurisdição brasileira e dá outras providências; o Decreto n° 2.596, de 18-5-1998, regulamentando a Lei n° 9.537, de 11-12-1997, que dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional; o Decreto n° 2.956, de 3-2-1999, que aprova o V Plano Setorial para os Recursos do Mar; e o Decreto n° 2.869, de 9-12-1998, que regulamenta a cessão de águas públicas para exploração da aqüicultura, e dá outras providências.

Faz parte ainda do território em sentido estrito o espaço aéreo. Sobre este, três são as teorias: a teoria da absoluta liberdade do ar, segundo a qual não existe domínio por nenhum Estado, podendo o espaço aéreo ser utilizado por todos os países, sem restrições; a teoria da soberania até os prédios mais elevados ou o alcance das baterias antiaéreas, que delimitaria a soberania até os sinais concretos do domínio do Estado no espaço; e a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica pelo país subjacente, delimitada por linhas imaginárias que se situam perpendicularmente aos limites do território físico, incluindo o mar territorial.

Prevalece entre nós a teoria da soberania sobre a coluna atmosférica, prevista inicialmente pelo Código Brasileiro do Ar (Decreto-lei n° 32, de 18-11-1966), e, agora, pelo art. 11 do Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986).

Dispõe, porém, o art. 5°, § 19, a respeito do território por extensão (ou ficção) nos seguintes termos: "Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar."

As embarcações (navios, barcos, iates etc.) de natureza pública abrangem os vasos de guerra,' e as que estão a serviço do governo brasileiro incluem o transporte de chefes de Estado e de diplomatas. As aeronaves públicas são as que integram as Forças Armadas, inclusive as requisitadas na forma da lei para missões militares (art. 99 do Código Brasileiro do Ar), e as aeronaves públicas civis são as utilizadas pelo Estado em serviço público que não seja de natureza militar, por exemplo, aeronave de polícia. Assim, cometido o crime no interior dessas embarcações e aeronaves, onde quer que estejam (alto-mar, mar territorial, portos e aeroportos estrangeiros), é aplicável a lei brasileira pela regra da territorialidade.

Segundo a Convenção de Genebra (1958) sobre o alto-mar, é navio de guerra o "pertencente à marinha de guerra de Estado e que traga os sinais exteriores distintivos dos navios de guerra de sua nacionalidade. O comandante deve estar a serviço do Estado; seu nome deve figurar na lista de oficiais da frota militar e a respectiva tripulação deve estar submetida a regras de disciplina militar".

Os atos praticados pela equipagem dessas embarcações que se encontra fora de bordo a título particular estão sujeitos à jurisdição penal do Estado territorial onde ela se encontra, mas se ela se encontra em serviço comandado, a jurisdição é do Estado nacional da embarcação, de natureza pública ou a serviço público. A Lei n° 7.565, de 19-12-1986, foi alterada pela Lei n° 9.614, de 5-3-1998, para incluir hipótese de destruição de aeronave classificada como hostil quando esgotados os meios coercitivos legalmente previstos.

Pelo § 1° do art. 5°, são também consideradas território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada que se acham em alto-mar (partes do mar que não são águas interiores ou mar territorial estrangeiro) ou o estejam sobrevoando. Nessa hipótese, prevalece a denominada "lei da bandeira" ou "princípio do pavilhão", que considera as embarcações e aeronaves como extensões do território do país em que se acham matriculadas. Sobre a inscrição das embarcações brasileiras dispõe a Lei n° 7.652, de 3-2-1988, que regulamenta o Registro da Propriedade Marítima, alterada pela Lei n° 9.774, de 21-12-1998.

Registre-se a má redação do dispositivo, que se refere ao crime cometido no "espaço aéreo correspondente ou em alto-mar", que só pode significar "em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente." Isto porque não pode estar referindo-se ao espaço aéreo correspondente ao território, já que este é também elemento do mesmo território em sentido estrito.

Não serão extensão do território brasileiro as embarcações e aeronaves nacionais quando ingressarem no mar territorial estrangeiro ou o sobrevoarem. O Brasil, aliás, não ratificou a Convenção de Genebra que permitia restrições a esse princípio internacional (art. 19). O Superior Tribunal de Justiça, aliás, entendeu ter sido praticado em território brasileiro crime ocorrido a bordo de navio mercante estrangeiro em águas territoriais brasileiras, afastando a incidência do art. 301 do Código de Bustamante, tanto mais quando os países de nacionalidade de autor e vítima e da bandeira do navio não eram signatários da Convenção de Havana.

Aos crimes praticados nos barcos salva-vidas ou destroços do navio naufragado aplica-se também a lei da bandeira. Os barcos ou destroços são considerados remanescentes da nave (ou aeronave), e assim, extensão do território do país em que estava ela matriculada.

Discute-se a possibilidade de se dar asilo ao indivíduo que, tendo praticado crime em território estrangeiro, o procura em navio nacional. Pelas regras internacionais caberá asilo em caso de crimes político, de opinião ou puramente militar, devendo o capitão da embarcação, nos demais crimes, entregar o autor às autoridades locais.

O Brasil abriu mão de aplicação da lei penal a crime cometido no espaço aéreo brasileiro em algumas hipóteses. Em decorrência de convenção internacional a que aderiu, comprometeu-se pelo Decreto-lei n° 479, de 27-2-1969, a não intervir no vôo de aeronave privada no espaço aéreo brasileiro a fim de exercer sua jurisdição penal em relação a uma infração cometida a bordo, a menos que produza efeitos no país ou atinja seus interesses.

Dispõe, porém, o art. 5°, § 2°: "É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente a estas em porto ou mar territorial do Brasil." O dispositivo é supérfluo no que tange à aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves em pouso no território nacional e de embarcações no porto ou mar territorial do Brasil, uma vez que está tratando de crimes praticados em território brasileiro.

Em resumo, compreendendo o território nacional, para os efeitos penais, todos os elementos mencionados (território, embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, embarcações e aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente), qualquer crime praticado nesses locais é alcançado, obrigatoriamente, pela lei penal brasileira, excetuando-se apenas as hipóteses de não-aplicação da lei registradas em convenções, tratados e regras de direito internacional.