15ª Aula Decadência
2.1. Conceito
A decadência é a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo estabelecido na lei ou fixado voluntariamente para o seu exercício.
O objeto da decadência são os direitos potestativos de qualquer espécie, disponíveis ou indisponíveis, que conferem ao respectivo titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente, apenas uma sujeição.[1]
Direitos potestativos são direitos sem pretensão, uma vez que insuscetíveis de violação. A eles não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém (ex: o direito de uma certa pessoa em anular um negócio jurídico por vício de consentimento não pode ser violado pela parte a quem a anulação prejudica. Tal pessoa está apenas sujeita a sofrer as conseqüências da anulação decretada pelo juiz , não tendo dever algum que possa descumprir.[2]
Conforme professado pela Mestra Maria Helena Diniz:
O objeto da decadência é o direito que, por determinação legal ou por vontade humana unilateral ou bilateral, está subordinado à condição de exercício em certo espaço de tempo, sob pena de caducidade.
2.2. Espécies
a) Legal
Quando resulta da vontade estatal.
Exemplos: art. 445, CC (vícios redibitórios).
Art. 26 e parágrafos, Lei 8078/90 – CDC (vícios aparentes e ocultos).
b) Convencional
Quando resulta da vontade humana. Ex: prazo decadencial disposto em testamento ou no contrato.
2.3. Decadência no Código Civil – 2002.
O Código Civil de 1916 não se referia explicitamente à decadência e, comumente, levava o operador do direito a confundir o instituto da prescrição com o da decadência, por terem um traço comum que é o decurso do tempo aliado à inércia do titular do direito.
O Código Civil vigente, no título IV, do livro III dedica o capítulo I à prescrição e o capítulo II à decadência.
Os prazos prescricionais especiais encontram-se discriminados no art. 206, §§ 1º a 5º. Todos os demais prazos constantes do diploma legal vigente, na parte geral (ex. art. 26; art. 45; art. 45, parágrafo único; art. 178, I, II e III e art.179) e na parte especial (ex; art. 505; art. 1560; art. 445), tratam-se de lapsos temporais decadenciais.
Saliente-se que o Código Civil, no capítulo dedicado à decadência trata de enumerar somente as regras gerais atinentes ao relativo instituto. São elas:
a) Inaplicabilidade das causas suspensivas, impeditivas e interruptivas da prescrição à decadência convencional e, em regra, à legal – art. 207
Com relação à decadência decorrente da lei, somente expressa disposição legal contrária tem o condão de permitir a sua aplicação – art. 207, a contrario sensu.Cite-se como exemplo a disposição contida no CDC em seu art. 26, § 2º, que autoriza a interrupção ou suspensão do prazo decadencial.
b) Dever do juiz em conhecer “de ofício” a decadência emanada da vontade estatal (art. 210), ainda que se trate de direitos patrimoniais. A decadência convencional, semelhantemente à prescrição, deve ser alegada por quem a aproveite (interesse jurídico), podendo alegá-la em qualquer grau de jurisdição – art. 211.
c) Aplicabilidade das disposições contidas no art. 195 e 198, I, relativas ao instituto da prescrição, conforme regrado no art. 208. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa à decadência. E mais, a decadência não corre em relação aos absolutamente incapazes referidos no at. 3º.
d) Impossibilidade da renúncia da decadência fixada em lei – art. 209. Contudo, se o prazo decadencial para o exercício de determinado direito for fixado pelas partes, nada obsta a renúncia.
A irrenunciabilidade da decadência fixada em lei é questão de ordem pública e as partes não podem afastar a incidência da regra. Na decadência convencional, as partes podem pactuar diversamente. Ex: Na retrovenda, as partes podem estabelecer o prazo para o resgate inferior ao estabelecido em lei. Caso as partes renunciem ao prazo por elas estabelecido, o mesmo prorroga-se para aquele fixado na norma (três anos).
3. Distinção doutrinária entre prescrição e decadência
Prescrição é expressão ambígua que, em sentido largo, compreende a decadência, e, em sentido estrito contrapõem-se a esta. Quando se diz que certo direito é imprescritível, isso significa que nem a prescrição (em sentido estrito), nem a decadência podem importar seu desaparecimento[3].
A doutrina estabeleceu, didaticamente, a distinção entre os dois institutos:
1ª) A prescrição extingue a pretensão alegável em juízo por meio de uma ação, fazendo desaparecer, por via oblíqua, o direito por ela tutelado. A decadência extingue o próprio direito pela falta do seu exercício dentro do prazo prefixado pela vontade do estado ou por intermédio da vontade humana.
2ª) A prescrição supõe direito já exercido pelo titular, enquanto que a decadência supõe um direito ainda não exercido pelo titular.
3ª) Os prazos prescricionais são fixados por lei, ou seja, o exercício da pretensão em juízo deve ser exercido em prazo prefixado legalmente, não podendo ser alterado por acordo entre as partes. Por sua vez, os prazos decadenciais podem ser determinados pela vontade do Estado (prazo legal) e também pela vontade humana (vontade unilateral e bilateral).
4ª) A prescrição implica numa ação, com origem distinta da do direito, tendo, pois, nascimento posterior a ele. A decadência supõe uma ação cuja gênese é idêntica à do direito, haja vista nascerem simultaneamente.
5ª) A prescrição de ações patrimoniais não pode ser decretada “de oficio” pelo juiz. A decadência emanada de prazo legal deve ser conhecida e julgada, de ofício, independentemente de argüição pelo interessado.
6ª) A prescrição pode ser renunciada pelo prescribente, desde que tenha sido consumada. A decadência decorrente de prazo fixado em lei não pode ser renunciada, nem antes, nem depois de consumada.
7ª) A prescrição atinge as ações condenatórias, uma vez que as mesmas protegem direitos dos quais irradiam pretensões (prestações sujeitas à violação ou lesão). A decadência atinge as ações constitutivas (positivas ou negativas) com prazos fixados em lei, ou seja, que se referem a direitos sem pretensão (sem prestação) que não podem ser violados. O prazo decadencial se refere a um direito que deve ser exercido por mero ato de vontade, independentemente de atuação de terceiro.
3.2. Quadro Comparativo
Prescrição Decadência
1. A prescrição supõe direito já exercido pelo titular. 1. A decadência pressupõe um direito que não foi exercido.
2. Extingue apenas a pretensão alegável em juízo. 2. Extingue o próprio direito.
3. Implica numa ação com origem distinta do direito, 3. Gênese simultânea do direito e da ação.
tendo nascimento posterior a ele.
4. Prejudica só o tipo de ação em que foi argüida, 4. Prejudica todas as ações possíveis.
podendo o direito ser pleiteado por outra via, se
houver.
5. O prazo prescricional é fixado somente por lei 5. O prazo decadencial é estabelecido por lei ou por vontade unilateral ou bilateral.
6. Em relação às ações patrimoniais, 6. Decadência legal deve ser conhecida ex officio.
a prescrição não pode ser conhecida ex officio.
7. Pode ser renunciada, desde que consumada 7. Decadência legal não pode ser renunciada, nem depois de consumada.
8. É sujeita à às causas de impedimento, suspensão e 8. Somente por disposição legal pode ser impedida, suspensa interrupção. ou interrompida.
9. Incide nas ações onde se exige uma prestação, ou 9. Incide nas ações em que se visa a modificação de uma
seja, ações condenatórias situação jurídica, ou seja, ações constitutivas (positivas ou
negativas) com prazo fixado em lei.
10. Aplica-se o prazo geral, na falta de prazo especial 10. Só tem prazos especiais e expressos; não há prazo geral
Diferenciações práticas entre prescrição e decadência no Código Civil
O Código Civil anterior englobava os prazos extintivos sob o nomen iuris de prescrição e, sendo assim, eram regidos literalmente pelos mesmos princípios e regras.
Considerando que a lei não pode contraria a natureza das coisas, a doutrina e jurisprudência tiveram de assumir a tarefa de distinguir quais eram os prazos ditos prescricionais no texto da lei, daqueles que, embora assim rotulados, representavam, na verdade, casos de decadência.
Por falta de parâmetros legais, a distinção doutrinária pátria entre os dois institutos redundava, quase sempre, em controvérsias, uma vez que, buscando inspiração no direito comparado, nunca conseguiu uniformidade em suas posições a respeito da matéria.
Reitere-se que o direito alemão buscou a fundamentação para o conceito da prescrição no direito romano. Neste, o aludido instituto era tido como um fenômeno do plano processual, que afetava a actio e não diretamente o direito material. Por sua vez, o direito italiano (Código Civil Italiano – 1942) declara que a prescrição extingue o próprio direito.
Entre nossos doutrinadores nacionais, estabeleceu-se uma divisão entre os que se mantinham fiéis às tradições romanas, por defenderem a prescrição como causa de extinção apenas da ação e os que qualificavam como causa de extinção dos próprios direitos. O Código Civil se posicionou e optou por conceituar a prescrição como a perda da pretensão, em seu art. 189.
Por fim, saliente-se que A Lei Civil, no Título IV, do Livro III, da Parte Geral, dedica o Capítulo I à prescrição e o Capítulo II à decadência.
Na aludida norma jurídica os prazos de prescrição da pretensão, ou seja, prazos prescricionais encontram-se discriminados nos arts. 205 (prazo ordinário ou geral) e 206, §§ 1º a 5º (prazos especiais).
Todos os demais prazos constantes no Código Civil vigente, dispostos na parte geral (ex. art. 26; art. 45; art. 45, parágrafo único; art. 178, I, II e III e art.179) ou na parte especial (art. 505; art. 1560; art. 445, etc), são considerados decadenciais.
Direito Intertemporal
Como já analisado, o instituto da prescrição sofreu uma considerável alteração no que se refere aos prazos. O prazo geral foi uniformizado para dez anos, quando a lei não lhe houver fixado prazo menor (art. 205). No que se refere aos prazos especiais elencados no art. 206, observa-se que ocorreram reduções (ex: arts. 206, § 2º e 206, § 3º, I) e um aumento (art. 206, § 5º, II) nos lapsos temporais da prescrição.
Recorde-se, exemplificativamente, que sob a égide do Código anterior, o prazo para se exercer judicialmente a pretensão da reparação civil era de vinte anos. Atualmente tal prazo é de três anos. Ou seja, por demais exíguo, podendo ser insuficiente para ação de reparação.
Diante de tal constatação surge uma indagação: como conciliar os prazos em andamento com a entrada em vigor dos novos prazos do Código Civil de 2002?
Prevendo essa hipótese, o legislador inseriu no artigo 2028 uma regra de transição, determinando a aplicação dos prazos antigos para os prazos em andamento quando da entrada em vigor do novo Código. Dispõe o mencionado artigo:
Art. 2028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Prescrição. Ação de reparação de danos. Jornada STJ 50: A partir da vigência do novo Código Civil,o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206)”.
A maioria dos doutrinadores vem entendendo que são exigidos dois requisitos para aplicação do prazo antigo estabelecido no Código revogado: a) que tenha ocorrido diminuição do prazo prescricional no Código de 2002; b) que tenha ocorrido o transcurso de mais da metade o lapso temporal previsto no Código de 1916.
Contudo, há entendimento que essa interpretação pode resultar numa manifesta inconstitucionalidade do artigo 2028, uma vez que viola o direito de igualdade, outorgando prazos maiores para o inerte credor - que deixou passar mais da metade do prazo – e prazos menores para os credores em que o lapso não transcorreu pela metade
Para salvar a lei da inconstitucionalidade, sugere-se uma nova leitura ao dispositivo em questão, aplicando-se o prazo antigo em duas situações distintas: a) em todos os prazos diminuídos pela nova Lei; b) em todos os prazos que – na data da entrada em vigor do Novo Código – já houver transcorrido mais da metade do tempo.
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