Hermeneutica - Interpretação e/ou argumentação B2

Paul Ricoeur     Pet-Jur - PUC-Rio

۩. Introdução

O presente estudo resulta de uma conferência dada no quadro de um seminário da Escola Nacional de Magistratura colocado sob o título aparentemente unívoco de interpretação. Ora, o que é aqui proposto, sob um título duplo, é uma análise onde a interpretação está em conjunto com uma operação presumidamente rival, à saber, a argumentação.

O que pode justificar esta polarização cujo primeiro efeito é o de complicar o jogo, no momento em que filósofos e juristas, moralistas e magistrados tentam elaborar uma concepção unificada do debate - a saber esta fase do processo que se mostra a mais difícil de se dobrar entre o momento de incerteza característico da abertura do processo e o momento do pronunciamento da sentença onde é colocado fim à esta incerteza inicial por uma palavra que diz o direito.

É portanto a coerência epistemológica do debate, no sentido judiciário do termo, que está aqui em jogo. É uma questão de saber se, entre o sentido amplo dado neste seminário à noção de interpretação, teria por sinônimo desta à aplicação (aplicação da norma jurídica a um caso litigioso), poderíamos assinalar a esta noção uma acepção mais restrita que justifica que em seu oposto, em uma primeira aproximação, a da argumentação.

Questão pertinente, dentro da medida onde foi caracterizado, entre outras coisas, o debate como luta verbal seguido da violência e, mais precisamente, como investido da argumentação, como está sublinhado a formação agonística bem conhecida do debate dentro do núcleo de uma corte de justiça. A questão prioritária é agora saber se é preciso ter uma concepção puramente contraditória da polaridade interpretação/argumentação ou se, como eu acredito, devemos tentar elaborar uma versão propriamente dialética desta polaridade.

Na verdade, o estado atual da discussão não parece, à primeira vista, orientado em direção a um certo tratamento dialético. Nossas leituras nos fazem confrontar, de um lado, um autor como Ronald Dworkin (2) que coloca toda a segunda parte de sua obra A Matter of Principle sob o título "Law as Interpretation", sem que ele tenha aparentemente dado lugar a uma eventual confrontação entre interpretação e argumentação.

Nós cruzamos, em um outro lado, com teóricos da argumentação jurídica como Robert Alexy (3) , em seu Theoric Der Juristischen Argumentation e Manuel Atienza (4) em sua Teoria de La Argumentation Jurídica, segundo o qual a argumentação jurídica deve ser considerada como uma lugar distinto, porém subordinado, no interior de uma teoria geral da argumentação prática, sem que a interpretação seja jamais reconhecida como um componente original do discurso (“Diskurs”) jurídico.

A despeito desta situação de fatos, que nós iremos estender à vontade, eu acreditei poder tirar argumentos das insuficiências internas de cada uma das posições consideradas, para sustentar a tese segundo a qual uma hermenêutica jurídica centrada sobre a temática do debate requer uma concepção dialética das relações entre interpretação e argumentação. Fui encorajado nesta empresa pela analogia que me pareceu existir, no plano jurídico, entre o par compreender/explicar, onde eu anteriormente demonstrei a estrutura dialética, que trata da teoria do texto, da teoria da ação ou da teoria da história.

 ۩. Dworkin - Da interpretação à argumentação

 Na apresentação das idéias de Dworkin sobre o assunto, eu destacaria o que chamo de bom grado de enquadramento estratégico no interior do qual ele chama à noção de interpretação, dentro da meta atingida de procurar nos limites inerentes a este enquadramento, as razões de ocultação da problemática da argumentação que, por duas razões inversas, ocupará toda a cena da teoria da argumentação jurídica de Alexy e Atienza.

É remarcável que a questão da interpretação colocada por Dworkin parte da discussão muito precisa e mesmo muito pontiaguda do paradoxo que constitui, a prática jurídica mais concreta dos “hard cases”, os "casos difíceis". Temos então que tratar de uma estratégia que inicie dentro de uma perplexidade que se manifestará no momento da prática efetiva do juiz e que, daí, se eleve às considerações gerais concernentes à coerência da prática judiciária.
É nesta direção que o autor de A Matter of Principle encontra a questão do relacionamento entre direito e interpretação.

A posição privilegiada dada aos "casos difíceis" em A Matter of Principle não é acidental. Os hard cases constituem já um avanço no Taking Rights Seriously (5) e no ensaio que nós vamos interpelar posteriormente: "Is Law a System Of Rules?" que faz parte da obra coletiva The Philosophy Of Law (6) da qual Dworkin é o organizador.

Quando o juiz se confronta com um caso reputadamente difícil? Quando alguma das disposições legais extraídas das leis existentes não parece constituir a norma sobre a qual aquele caso poderia ser colocado; nós poderíamos dizer, em linguagem kantiana, que os casos difíceis, constituem um desafio à provação do julgamento reflexivo. Então por que batalhar com a obstinação e a sutileza empregadas por Dworkin contra a tese “no Answer”? Para mistificar a teoria positiva do direito, que é o alvo permanente de Dworkin.

Segundo ele, reduzidas à seu esqueleto, as leis são editadas por qualquer um, em posição de comando, elas são identificadas por seu “pedigree”, a intenção do legislador constitui um corolário deste primeiro axioma; em outro, elas regem as disposições não equívocas (nós podemos ver aqui a questão hermenêutica na medida em que ela é parcialmente ligada a equivocidade irredutível dos textos); terceiro axioma: se alguma resposta à questão enunciada não parece ser contido no direito em vigor, o julgamento do caso é entregue ao poder discricionário do juiz.

É a refutação destas três teses mestras que vai preparar o campo de uma teoria da interpretação. Inicialmente, o sentido de uma lei não resulta de seu “pedigree”; como nós diríamos nos termos de uma teoria não intencional do texto literário, o sentido da lei, se é que existe um, deve ser procurado dentro do texto e de suas conexões intertextuais, e não no comando de um legislador, simétrico jurídico da intenção emprestada ao autor de um texto literário.

Em seguida, segundo a opinião de teóricos positivistas como Hart, as leis mais explícitas são uma “Open Structure” no sentido de um texto aberto às interpretações construtivas não previstas. Mas esta é a refutação da terceira tese, aquela relacionada ao poder discricionário do juiz, que vai abrir diretamente o caminho a uma teoria da interpretação; se a "discrição” do juiz (apenas uma réplica do silêncio da lei), então a alternativa é fatal a toda caracterização jurídica da decisão: ou ele é arbitrário, no sentido de fora da lei, ou ela não entra no direito que há a favor da pretensão legislativa que ela reveste; somente a capacidade de abrir precedente preserva a qualificação jurídica da decisão originária do poder discricionário.

Este é o ponto do problema que Dworkin vai propor: Como justificar a idéia que há sempre uma resposta válida, sem cair no arbitrário ou na pretensão do juiz de atuar como legislador?

É neste momento crítico que a teoria jurídica encontra o modelo do texto literário e o sub-modelo do texto narrativo, o qual vai se tomar, sob a perspectiva de Dworkin, o paradigma do texto literário.

Fiquemos momentaneamente no plano de uma teoria geral do texto literário: A disjunção operada na crítica literária entre o significado imanente no texto e a intenção do autor, encontra um paralelo na teoria jurídica, na disjunção operada entre o sentido da lei e a instância de decisão que o positivismo jurídico dá à origem da lei. A empresa literária mostra um caráter canônico para a teoria jurídica agora que a interpretação se apóia sobre as permissões do texto, tal como ele se oferece à cadeia de suas leituras. O que foi chamado com saudade de o impreciso ou o vago do texto literário não se afigura mais como fraqueza, mas como força, para o que nós podemos chamar simetricamente de "Empresa Judiciária".

É então que o modelo narrativo ganha um relevo particular, na medida onde a interpretação visivelmente chama, dentro da reconstrução do sentido do texto, de relações de conveniência, de justiça ou de ajuste, entre a interpretação proposta de uma passagem difícil e a interpretação do conjunto da obra. Reconhecemos neste “fit” o famoso princípio hermenêutico da interpretação mútua da parte e do todo. Nós veremos posteriormente sob que ponto de vista a empresa jurídica se deixa considerar como uma obra formando um todo. Mas afirmamos desde já a apreciação de uma relação de demonstrabilidade e arbitrariedade. Nós estamos num plano onde a controvérsia é certamente possível, mas onde um crítico pode pretender que uma interpretação seja melhor que outra, mais provável, mais plausível, mais aceitável (todos estes termos demandam serem precisados).

Parece agora que a tese “no Answer” foi sem saber solidária à tese da demonstrabilidade, quer dizer, disse Dworkin, de um julgamento sustentado pelos argumentos cuja veracidade se impõe a qualquer pessoa que compreenda a língua na qual a proposição jurídica é enunciada. É talvez neste ponto que Dworkin, cego pela tese rival da demonstrabilidade, falhe no momento em que a interpretação deveria apelar à uma teoria da argumentação que ela mesma escapa à alternativa do demonstrável ou do arbitrário. Podemos atribuir esta falha no raciocínio à preocupação talvez excessiva atribuído à rejeição da tese “no Answer” que chega a instituir um vínculo muito rígido entre a solução dos casos difíceis e a tese da demonstrabilidade das proposições jurídicas.

Mas vamos mais além na exploração do modelo literário em sua forma mais precisamente narrativa. Dentro de que contexto ele precisa se colocar para ver a busca do “fit” interpretativo verificado pelo que Dworkin chama de "fatos de coerência narrativa"? É, necessário sair do caso isolado e pontual de um julgamento determinado, e se colocar dentro da perspectiva de uma história da "empresa judiciária", a qual leva em conta a dimensão temporal desta empresa.

É nessa ocasião que Dworkin recorreu à fábula de uma corrente de narradores, acrescentando cada um seu capítulo à redação de uma história na qual cada um deve o presumir, se é adotada como regra a busca da coerência máxima. Esta antecipação da coerência narrativa conjugada com a compreensão dos capítulos precedentes de uma história que qualquer narrador encontra já começada, dada à busca do “fit” uma dupla tarefa, aquela dos precedentes, de uma parte, aquela do alvo presumido do conjunto jurídico em curso de elaboração, de outra parte. Falando de outro modo, de uma lado o já julgado, de outro, o perfil antecipado da empresa judiciária considerada em sua historicidade.

É assim que o modelo do texto - e mais particularmente do texto narrativo - fornece uma alternativa aceitável à resposta “no Answer” dada aos “hard cases” e, do mesmo modo, à concepção positivista do direito.

Infelizmente Dworkin não teve oportunidade de coordenar esta noção geral de “fit”, e mais precisamente a versão narrativista deste “fit”, com uma teoria da argumentação que poderia perfeitamente ser encarregada do título mesmo de critério de coerência que seria ou não redutível à coerência narrativa. Os sinônimos propostos: integralidade, identidade, não acrescentam nenhuma precisão particular a noção muito indeterminada de coerência. Em tudo o mais ele recorreu aos conceitos que encontramos em T. Toulmin (7) tais como peso (“weight”), importância (“relevance”), garantia (“warrant”), reputação (“rebuttal”), etc., todos conceitos que relevam uma teoria ainda inicial da argumentação, como diriam Alexy e Atienza.

Podemos nos perguntar agora por que Dworkin não enxergou uma teoria mais afinada da argumentação. Certamente não foi pela falta de subtilidade, porque é um temido debatedor; mas por duas razões mais profundas que compreendemos melhor se confrontamos a seção "Law and Interpretation" do Matter of Principle com o ensaio "Is law a system of rules?" retirado do the Philosophy of Law. Este ensaio revela que Dworkin está muito menos interessado na formalidade dos argumentos do que em sua substância e, dizendo de uma vez, em sua substância moral e política. A concepção do direito que propôs este remarcável artigo repousa sobre uma hierarquia entre os diversos componentes normativos do direito. É mais uma vez a disputa com o positivismo de Hart que controla o jogo.

O que é denunciado aqui, é a cumplicidade entre a rigidez jurídica que se prende à idéia de regra unívoca e o decisionismo que chega a aumentar o poder discricionário do juiz. A univocidade, é dito com insistência, é uma característica das regras. Ela não convém aos princípios que, em última instância, são de natureza ético-jurídica, O direito estabelecido, enquanto sistema de regras, não esgota o direito enquanto empresa política.

Em que esta distinção entre princípios e regras contribui à teoria hermenêutica do julgamento judiciário? Os princípios são mais favoráveis que as regras que concorrem à solução dos casos difíceis. Ora estes princípios, diferentemente das regras, não são identificados pelo “pedigree” (quem os editou? O costume? O poder? Uma legislatura inapreensível? Os precedentes?), mas por sua força normativa própria.

Em seguida, diferentemente das regras de segundo grau, tais como as "regras de reconhecimento" de Hart, seu status ético-político exclui a univocidade. Eles são interpretados toda vez e cada interpretação pode dizer "contar em favor de" tal ou qual solução; "pesar" mais ou menos, inclinar sem necessitar, para falar como Leibniz. É preciso falar de seu peso que precisa toda vez ser avaliado; sobretudo, é preciso experimentar o “Sense Of Appropriateness” que se desenvolve na história da profissão do educador público. Não é mais possível proceder a uma enumeração completa das exceções, nem é mais possível dar a volta completa nos princípios em vigor.

O vocabulário de muitas sentenças abundante no regime de “Common Law”, tais como desapropriado, negligente, injusto e significativo, assinala o lugar da interpretação até no enunciado da sentença. Compreendemos que esta concepção flexível e não codificada da interpretação seja rebelde ao formalismo de uma teoria da argumentação jurídica. Dworkin está muito mais interessado no horizonte político-ético sobre o qual se separam os princípios irredutíveis das regras.

Ele assume todos os inconvenientes: O caráter interminável da controvérsia, que não pode ser compensado pelo forte consenso de uma sociedade democrática (encontramos aqui o último Rawls e seu "consenso para recuperação"); a fragilidade de julgamentos repõe à capacidade de aceitação dos diversos auditórios interessados (as partes em processo, a profissão jurídica, os juristas doutrinadores). Dworkin encontra aqui, sem talvez se dar conta, as dificuldades levantadas pela escola, da recepção do texto em teoria literária.

Mas eu não gostada de deixar Dworkin sem sublinhar os méritos de sua concepção. Ele deu ao modelo do texto uma concepção da lei livre daquilo que se chama seu pedigree. Ao modelo da narração, ao invés de uma certa ingenuidade face ao desenvolvimento contemporâneo das teorias sustentadoras da narratividade, ele capturou a "prática legal" em seu desenrolar histórico, e a "história legal" erigido em plano interpretativo. Enfim, à distinção entre princípios e regras, ele formulou uma concepção geral do direito inseparável "de uma teoria política substantiva". É este interesse último e fundamental que finalmente o arrasta de uma teoria formal da argumentação jurídica.

 ۩. Da argumentação à interpretação

 A estratégia posta em prática pelos especialistas da argumentação jurídica tais como Alexy e Atienza é muito diferente. Se trata, essencialmente, de tratar aquela. como um caso especial da discussão prática normativa geral, pois inscreve o pequeno circulo da argumentação jurídica dentro do grande circulo da argumentação prática geral. É portanto daquela que nós partiremos a pretexto de Begründung, isto é, de justificação ou de fundamentação (8).

É portanto a conjuntura entre os dois níveis que nos importa, na medida em que os constrangimentos e os procedimentos particulares à argumentação jurídica que arriscamos encontrar na ocasião de articular a interpretação sobre a justificação, mesmo se os autores não a façam eventualmente (a respeito disto Atienza realiza mais que Alexy uma tal tentativa de conciliação, como sua consideração dos casos que ele chama sugestivamente de trágicos (9) ).

Resta-nos um bom momento no plano do discurso prático normativo. Os três termos merecem ser explicados: por prática entendemos o domínio integral das interações humanas; ela é mais precisamente considerada do ponto de vista das normas que a regem e que enquanto normas pretendem à retitude (Richtigkeit, correctness, correcion), e por meio de uma troca de argumentos cuja lógica não satisfaz à simples lógica formal, sem portanto ceder nem ao arbítrio do decisionismo, nem a pretensa intuição das teorias morais intuicionistas, que submetem repentinamente o conceito de poder discricionário à uma forte suspeita. O conceito de discurso impõe um certo formalismo, que é precisamente aquele da argumentação, de modo que os termos discurso e argumentação tendem a se sobrepor.

A questão é portanto saber porque se definiu a pretensão à retitude, à correção. É a Habermas e a escola de Erlangen que pedimos emprestado a resposta: a retitude é a pretensão que eleva a inteligibilidade, e desde já admite o critério da comunicabilidade universalisável. Um bom argumento é aquele que idealmente será não somente compreendido, sendo ele plausível, mas aceitável por todas as partes interessadas.

Reconhecemos aí a tese habermasiana do acordo potencial no nível de uma comunidade sem limites nem constrangimentos. É sobre este horizonte de consenso universal que se colocara as regas formais de toda discussão pretensa à retitude. Estas regras, de pequeno número como vamos ver, constituem o essencial da pragmática universal do discurso, cujo acento normativo deve ser fortemente sublinhado, ao encontro de toda redução à argumentação estratégica que rege a negociação, a qual é submetida a constrangimentos de todas as formas e visa ao sucesso, e não à retitude.

À objeção, que vem imediatamente ao espírito, de que semelhante consenso está fora de alcance, irrealizável, respondemos precisamente que o caráter fraudulento da idéia de retitude, legitima seu “status” transcendental que a assimila a uma tarefa sem fim. À objeção de somente esta fundamentação ser insuficiente, respondemos: é precisamente esta a tarefa da argumentação jurídica a de completar as regras gerais do discurso normativo em um campo particular, o do direito. À objeção, enfim, que em virtude mesmo de seu caráter ideal, a teoria da argumentação pode servir de álibi às distorções sistemáticas, respondemos que o ideal do acordo potencial contém em si mesmo as condições de uma crítica em regra dos acordos empíricos mais ou menos extorquidos, ou extraídos de interesses coligados, e mais geralmente representativos de um equilíbrio de fato entre os poderes em conflito.

Quando procuramos precisar as modalidades já hoje formuláveis desta pragmática, parece que a universalização possível de um argumento é que constitui a retitude. Veremos toda hora o que significa no plano jurídico. Isto significa que nós nos limitaremos aqui a repetir Kant? Não, respondem os habermasianos : o principio da universalidade é construído em uma situação de diálogo, enquanto que em Kant ele está confinado ao monólogo interior (o que eu noto de passagem, é muito contestável e certamente falso no plano da filosofia kantiana do direito).

Como falamos acima, as regras da pragmática universal são pouco numerosas.Mas elas bastam a uma ética da discussão. Algumas delas regem a entrada no discurso, isto é a tomada da discussão: todos tem um direito igual a intervir, ninguém é proibido de dar a palavra. As outras regras acompanham a discussão em todo o seu curso: cada um deve aceitar a demanda que lhe é feita de dar as razões e, se possível o melhor argumento, ou justificar sua recusa. Esta regra constitui a regra geral de justificação. As outras regras regem o objeto da discussão: cada um deve aceitar as conseqüências de uma decisão se as necessidades bem argumentadas de cada um são satisfeitas.

Note-se: esta última regra já é a conjuntura do formal e do substancial (ou do material) em virtude do recurso que é feito às noções de necessidade ou de interesse . É aí que qualquer coisa como uma interpretação se insere na discussão desde então que necessidades ou interesses relevantes da compreensão e da apreciação e que, por serem entendidas ou recebidas, tem que ter o primeiro teste de uma estimação partilhada pelas comunidades de estatura variável . Na medida em que nós estamos no plano da comunicabilidade, é em termos de compreensão partilhada que interesses e necessidades acessam a discussão regrada. A normatividade formal não existe sem a normatividade presumida por aquela posição particular que se anuncia como discutível, isto é, no sentido propriamente dito, como plausível. Este caráter de discutibilidade é subjacente a idéias tais como Offenheit (Openess, Abertura).

Enfim, uma decisão tomada em um quadro discursivo limitado e submetido às condições de aceitabilidade no plano em que Perelman chamaria de auditório universal. Na verdade, há uma série de auditórios interessados, tratando da recepção pelas outras instâncias discursivas que também trabalhara mas de modos concretamente diferentes, pela pretensão à retitude (ou correção).

No final desta rápida evocação das regras constitutivas do discurso prático racional geral, podemos certamente concordar que, por seu caráter fraudulento, a noção de situação ideal de discurso oferece um horizonte de retitude a todo discurso em que os participantes procuram o convencimento pelos argumentos : o ideal não é somente antecipado, mas já em obra. Mas é necessário também sublinhar que o formal não pode se inserir no curso de uma discussão que se articula sobre as expressões já de públicos interesses, portanto de necessidades assinaladas pelas interpretações predominantemente preocupadas com sua legitimidade, e constitutivas daquilo que chamamos acima de seu caráter discutível.

É nesta ocasião que Alexy se introduziu, mas sem insistir de outro modo, na noção de interpretação, quando ele evoca as regras que governam a interpretação das necessidades próprias ou aquelas de entrem como sendo generalizáveis ou não .

Esta confissão não constituiu uma concessão fatal ao formalismo da teoria, na medida em que insistimos sobre isto, que é do interior do discurso que os protagonistas elevam uma pretensão à retitude de seu próprio discurso. É então que esbarramos na questão do que é discursivamente possível em uma dada situação histórica. Sem isto não poderíamos mesmo falar da capacidade de problematizar, pressuposta - e requerida - em cada um dos protagonistas da discussão.

É chegado o momento de caracterizar o discurso jurídico como espécie particular do gênero discursivo prático geral.

É preciso primeiro recordar a diversidade dos lugares onde desenrola o discurso jurídico, antes de falar dos constrangimentos que impõem limitações específicas ao discurso jurídico. A instância judiciária que eu tenho como instância paradigmática, com suas cortes, seus tribunais e seus juizes, é senão um dos lugares onde o discurso jurídico se desdobra : há por cima dela a instância legislativa, produtora das leis, e ao lado dela a instância dos juristas, se exprimindo pelo que os teóricos da língua alemã chamam de dogmática jurídica.

Seria preciso ainda acrescentar, com Perelman, a opinião pública e, ao limite, o auditório universal à discussão do qual são submissas as teorias dos juristas, as leis emitidas pelos corpos legislativos, enfim as decisões emitidas pelas instâncias judiciárias. De todas estas instâncias, é a instância judiciária que é submissa aos constrangimentos mais fortes, suscetíveis de aprofundar um desvio entre o discurso prático geral e o discurso judiciário. É sobre estes constrangimentos que nós vamos insistir agora.

Primeiramente, a discussão se desenrola dentro de um recinto institucional próprio (tribunais e cortes). Dentro deste recinto, todas as questões não são abertas ao debate, mas somente aquelas que se inserem no quadro codificado do processo. Durante o próprio processo, os papéis são desigualmente distribuídos (o acusado não é presente voluntariamente, ele é convocado). Além disso a deliberação é submissa às regras dos autos, elas mesmas codificadas. Acrescentamos ainda que a deliberação ocorre em tempo limitado, à diferença das dogmática jurídica e, até um certo ponto, das deliberações da instâncias legislativas.

Enfim, a discussão diante da instância judiciária não termina por um acordo e mesmo não visa, ao menos em uma primeira aproximação, o acordo; julgar consiste em resolver e portanto em separar as partes, em instituir, como foi sublinhado, além disso, uma justa distância entre elas. Enfim, não é preciso perder de vista a obrigação legal de julgar que pesa sobre o juiz.

O que acontece nessas condições constrangedoras às regras do discurso normativo geral? Alexy e os sustentadores daquilo que é convencionado se chamar de “teoria Standart” insistem sobre a filiação a partir da pretensão à retitude comum à todo discurso normativo, antes de se aprofundar sobre as características específicas do discurso jurídico. A tese deles é que a pretensão à retitude de um argumento jurídico não difere em nada daquela de todo discurso normativo. A norma geral é implícita. Idealmente, o perdedor, o condenado; são incluídos no reconhecimento desta pretensão supostamente dividida por todas as panes presentes.

Esta pressuposição implícita se exprime dentro de certos sistemas jurídicos pela obrigação de motivar a decisão. Mas, mesmo se a decisão não é publicamente motivada, ela é pelo menos justificada pelos argumentos usados. Isto porque um juiz não pode ao mesmo tempo estatuir em um caso e declarar que a sua sentença é injusta. Esta contradição performativa é tão gritante quanto aquela do locutor que diria que o gato está sobre o tapete e que ele não acredita nele . A tese vale ela mesma por um argumento a contrário: se a argumentação jurídica não tinha como horizonte o discurso normativo geral visando a retitude, nenhum sentido poderia ser dado à idéia de argumentar racionalmente. Se portanto os novos constrangimentos devem ser acrescentados à teoria da discussão normativa, estes devem entrar em composição com as regras formais sem de modo algum enfraquecer estas últimas.

Isto posto, qual seria o lugar da interpretação? O recurso da argumentação à interpretação me parece se impor desde o plano que AJexy caracteriza como "justificação interna" para opô-la à "justificação externa". A justificação interna consiste na coerência lógica entre premissas e conclusão: ela caracteriza portanto a argumentação como inferência.

Ao meu ver, o silogismo jurídico não se deixa reduzir à via direta da subsunção de um caso sobre uma regra, mas deve além disso satisfazer ao reconhecimento do caráter apropriado da aplicação de tal norma a tal caso. Nós encontramos aqui alguma coisa da regra de conveniência evocada por Dworkin; a aplicação de uma regra é de fato uma operação muito complexa onde a interpretação dos fatos e a interpretação da norma se condicionam, mutuamente, antes de chegar a qualificação pela qual é dito que tal comportamento presumido deleituoso cai sob tal norma que é dito ter sido violada.

Para começar pela interpretação dos fatos, não seria demais insistir sobre as múltiplas maneiras cujo encadeamento fatual pode ser considerado e, vamos dizer, contado. Será preciso alargar aqui a investigação à todo momento prático que W. Schapp percorre em Empêtre dans des histoires. Não terminamos nunca de desembaraçar com certeza o fio da meada da história pessoal do acusado, e tal forma de ler o seu encadeamento já é orientado pela presunção pela qual tal encadeamento coloca o caso considerado sob tal regra. Dizer que "a" é um caso particular de “d", já é decidir que o, silogismo jurídico vale por si. O silogismo é jurídico e não é simplesmente prático porque a subsunção por si mesma se toma um problema.

Seria o bastante dizer como os sustentadores da argumentação que é preciso acrescentar regras suplementares? Alexy escreve aqui: Quando há dúvida sobre o ponto de saber se "a" é um “t" ou um "m", uma regra deve ser produzida para resolver a questão'.

O argumento é retirado da regra de universalização: se não há meios de se assegurar que "a" como "b", como "c" é um caso de "d”, então violaremos a regra de universalização. É preciso portanto proceder por degraus de decomposição até encontrar um emprego das expressões da lei cuja aplicação à um caso dado não deixa mais lugar à disputa. Mas esta condição, formal portanto, pode ser sempre preenchida? A subsunção, mesmo por degraus decompostos, poderia fazer a economia de uma interpretação conjunta da norma e dos fatos através de um ajuste mútuo?

Eu diria, por minha parte, que a interpretação toma-se o organon da inferência. Para falar em termos kantianos, a interpretação é o caminho que segue a imaginação produtora na operação do julgamento reflexivo. A questão posta por ele é um efeito: sob qual regra colocar tal caso? A universalização não vale então como regra de controle do processo de ajuste mútuo entre a norma interpretada e o fato interpretado.

Neste sentido, a interpretação não é exterior à argumentação: ela constitui o organon. Mesmo a idéia de casos semelhantes repousa sobre a interpretação de uma analogia; é assim que é preciso sempre interpretar ao mesmo tempo a norma enquanto acobertadora e o caso enquanto encoberto, para que funcione o silogismo jurídico que, desde então, não difere de modo algum do silogismo prático geral . Eu concluo que a interpretação é incorporada à justificação desde o nível que Alexy chama justificação interna onde somente a coerência lógica da inferência está em causa.

Seja o que for da parte da interpretação no plano mais formal da inferência jurídica, é ao nível 40 que Alexy chama “justificação externa", isto é, justificação das premissas, que o, entrelaçamento da argumentação e da interpretação me parece indiscutível.

Lembramos primeiro que a limitação mais fundamental que encontra a argumentação jurídica se deve ao fato que o juiz não é o legislador, ele aplica a lei, ou seja, incorpora a seus argumentos o direito em vigor. É aí que encontramos o caráter vago da linguagem jurídica, os conflitos possíveis entre normas, o silêncio provisório da lei sobre os “casos difíceis" (os “hard cases” de Dworkin), a oportunidade e muitas vezes a necessidade de escolher entre a letra e o espírito da lei. Ora, é na aplicação que não somente reconhecemos a norma como constrangedora, mas que tiramos a prova de sua variabilidade e que o jogo descrito acima da dupla interpretação da lei e dos fatos atinge seu auge.

Em segundo lugar é preciso localizar os acasos e os tateamentos da investigação propriamente empírica. Esta é a ocasião de lembrar que a interpretação que se conta como fato, e como fato pertinente no raio da investigação do caso em questão, concerne no mesmo grau a justificação dita interna e a justificação dita externa. Os "fatos" de tal caso, não somente sua apreciação mas sua simples descrição, são o objeto de múltiplas disputas legais onde, uma vez mais, a interpretação da norma e a interpretação dos fatos se sobrepõe. Ainda aqui, é legitimo evocar Dworkin, e até mesmo repetir com insistência que os "fatos" de um caso não são fatos brutos, mas são encarregados de sentido, portanto interpretados.

Podemos colocar na terceira posição, sempre no plano da justificação das premissas, os recursos e empréstimos à teoria jurídica, ao que Alexy chama dogmática jurídica. Um paralelo se impõe aqui com a distinção introduzida por Dworkin entre regra e princípio. Ora, nós poderíamos ter notado com este último, quanto o recurso aos princípios difere do recurso às regras. A regra constrangida, os princípios "inclinados", "pesados" mais ou menos pesam em favor de tal tese, etc.

É neste estado que podemos compreender o recurso ao qual chamamos desde Savigny, em seu Svsteme du Droit Roman Contemporain (1840), os "'canons d’Interprétation". Poderíamos certamente dar uma versão formal dizendo que eles consistem em interpretar a norma N em termos de W. Esta interpretação poderia se reduzir à uma simples disputa semântica mas ela pode também colocar em jogo um argumento “genético”, até que a intenção do legislador é invocada em ligação com a distinção entre o espírito e a letra de uma norma. Aqui ainda Alexy recupera Dworkin sem saber.

Nada é mais sujeito à contestação que a invocação da intenção do legislador: o legislador queda mesmo que interpretássemos N em termos de W? Visava ele um alcance ulterior ao da norma N? É ainda à título da razão, entre outros, que um argumento invocando a intenção do legislador é submissa à "pesagem". De todo modo, mesmo sendo conhecida, uma intenção não é unívoca. A respeito disso, todos os argumentos "genéticos" ou de “pedigree”, como diz Dworkin, são ordenados dentro da mesma rubrica que os argumentos históricos ou comparativos.

Finalmente o recurso à teoria e aos argumentos ditos sistemáticos não se afastam da hermenêutica, mas a retoma curiosamente por seus aspectos múltiplos de pluralidade.

Enfim, um destino particular deve ser dado ao argumento do precedente . Em um sentido, ele não se trata de justificação externa, na medida em que o precedente, uma vez reconhecido como caso semelhante, não põe em jogo nenhum outro critério que não a sua aptidão à universalização (tratar semelhantemente os casos semelhantes). Mas é o reconhecimento da semelhança que traz o problema; dizer que tal solução abre precedente, é já operar uma seleção dentro do Thesaurus das sentenças judiciais.

E sob qual aspecto dois casos são semelhantes? Recaímos sobre a "pesagem" respectiva das semelhanças e das diferenças. Se entrarmos em acordo sobre elas, restará a questão de saber quais semelhanças e quais diferenças são pertinentes no caso considerado. Podemos certamente adotar como regra colocar a carga da argumentação naquele que contesta um precedente já estabelecido e advogado por exceção. A este respeito, Perelman invoca com sorte o princípio da inércia em apoio de apelar ao precedente: Vista a inércia do julgamento adquirido, é necessário boas razões para desviar da propensão adquirida. O precedente assegura à tomada de decisão estabilidade, segurança, confiança. Aqui os formalistas observam que esta justificação bastante sociológica do recurso ao precedente não regra o problema da estrutura argumentativa do precedente. Eles têm razão. Mas é precisamente esta estrutura argumentativa que mobiliza a interpretação. O precedente retorna à similaridade, a qual não é nem dada nem inventada, mas contraída. No vocabulário de Dworkin, este é um caso de interpretação construída. Que argumentamos a favor ou contra supondo que encontramos a tentativa por imaginar a hipótese da semelhança ou da diferença.

Enfim, é preciso sem dúvida dar espaço, como pede Atienza, aos casos insolúveis no estado anual do Direito: Dworkin foi sem dúvida bem longe afirmando que há sempre uma resposta justa à questão colocada pelos hard cases, isso por contrariar os recursos invasores do poder discricionário em uma concepção positivista do direito. Os casos trágicos dos quais fala foram com efeito chamados a um sentido dificilmente formalisável da eqüidade ou, poderíamos dizer, à um sentido de justeza mais do que de justiça.

Chegado o termo desta discussão o leitor me acreditará talvez que o emaranhado entre a argumentação e a interpretação no plano judiciário é bastante simétrico ao emaranhado entre a explicação e a compreensão no plano das ciências do discurso e do texto. Ao encontro de uma aproximação puramente dicotômica da famosa polaridade, eu havia outrora concluído minha defesa com um tratamento dialético por uma fórmula em forma de aforismo: "Explicar mais para compreender melhor". Em conclusão do debate entre interpretação e argumentação, proponho uma fórmula parecida que restitui à epistemologia do debate judiciário sua complexa unidade. O ponto onde interpretação e argumentação se cruzam é aquele onde se cruza a via regressiva e ascendente de Dworkin e a via progressiva e descendente de Alexy e Atienza.

O primeiro se inicia na questão pontiaguda colocada pelos “hard cases” e de lá se eleva na direção do horizonte ético-político da "empresa judiciária" considerada em seu desenvolvimento histórico.

O segundo procede de uma teoria geral da argumentação válida para toda forma de discussão prática normativa e encontra a argumentação jurídica como uma pronúncia subordinada. A primeira vila toca a encruzilhada comum no momento em que a teoria da interpretação encontra a questão colocada pelo modelo narrativo próprio dos critérios de coerência do julgamento em matéria jurídica. O segundo o toca quando, para prestar conta da especificidade da argumentação jurídica, os procedimentos da interpretação encontram sua pertinência à título do organon do silogismo jurídico em virtude do qual um caso é posto sobre uma regra.

Eu me pus em outro risco ao sugerir uma outra analogia que é aquela da dialética entre explicar e compreender, à saber aquela do julgamento reflexivo no sentido da Critique de la Faculté de Juger, a interpretação vem a ser o caminho que segue a imaginação produtora quando o problema não é aplicar uma regra conhecida a um caso suposto corretamente descrito, como no julgamento determinante, mas de "encontrar" a regra sobre a qual é apropriado colocar um fato que pede a ser interpretado.

É preciso agora mostrar que não modificamos realmente a problemática quando passamos da analogia entre a dupla interpretar/argumentar e a dupla compreender/explicar, à analogia com o julgamento reflexivo. Isto será objeto de uma outra discussão na qual encontramos um eco em um outro ensaio do presente volume.