HERMENEUTICA JURÍDICA R. LIMONGI FRANÇA

RESUMO  POR FÁTIMA VENZI DE LIMA ESTEVES

A interpretação da lei é a operação que tem por fim “ficar uma determinada relação jurídica, mediante a percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador”.

Hermenêutica é a ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação se realize.

a) quanto ao órgão prolator do entendimento da lei – agente que criou a lei.

b) quanto à natureza – são os diversos tipos de elementos contidos nas leis e que servem como ponto de partida para sua compreensão.

c)quanto à extensão --com base no alcance maior ou menor das conclusões a que o intérprete chegue ou tenha querido chegar.

Quanto ao agente, a interpretação pode ser: Pública ou Privada.

A interpretação privada é levada a efeito pelos particulares, técnicos da matéria de que a lei trata.

Ex: Comentários.

A interpretação pública é a prolatada pelos órgãos do Poder Público – Poder executivo, Poder Legislativo e Judiciário.

É dividida em: autêntica e judicial

Da interpretação Pública Autêntica

É aquela oriunda do órgão autor da lei, valem lei nova.

Da Interpretação Pública Judicial

É aquela oriunda do poder  judiciário intimamente entrosado com a jurisprudência do direito.

 Em certos casos, conforme as características que apresenta, pode enquadrar-se no conceito de costume judiciário, passando a possuir  efeito vinculativo.

Da Interpretação Administrativa

            Subdivide-se em regulamentar ou casuística.

            I – Casuística  - é a interpretação administrativa que se orienta no sentido de esclarecer dúvidas especiais, que surgem quando da aplicação, por parte dos aludidos órgãos, das normas gerais aos casos concretos.

                          -  é a interpretação pública usual.

Da Interpretação Privada

            Também denominada doutrinal ou doutrinária. É de se ponderar que está diretamente ligada à questão do direito científico como forma de expressão do direito.

            Esta ideia, ao tempo Justiniano, estava definitivamente proibida, sob pena de crime de falso.

            São as seguintes: gramatical, lógica, histórica e sistemática.

            I – Interpretação Gramatical – é aquela  que toma como ponto de partida o exame do significado e alcance de cada uma das palavras do preceito legal;

                                                               -  é a mais antiga das espécies de interpretação, e tempo houve, no direito romano, em que era a única permitida; e

                                                               -  atualmente, por si só, é insuficiente esta interpretação.

            II – Interpretação Lógica – é aquela que se leva a efeito mediante a perquisição do sentido das diversas locuções e orações do texto legal e estabelecimento da conexão entre os mesmo.

            III – Interpretação Histórica -  é aquela que indaga das condições de meio e momento da elaboração da norma legal, subdividindo-se em remota e próxima;

                                                               -  esta interpretação procura a razão de ser da lei;

                                                               - material de grande significado para a interpretação, são considerados as publicações que contêm os debates do Legislativo em torno dos projetos que se tornaram preceito legal.

            IV – Interpretação Sistemática  -  é a descoberta da mens legislatoris da norma jurídica;

                                                                -  deve ser pesquisada em conexão com as demais do estatuto onde se encontra;

                                                                -  importa atender à própria índole do direito nacional com relação a matérias semelhantes à da lei interpretada; ao regime político do país; ás últimas tendências do costume, da jurisprudência e da doutrina, no que concerne ao assunto do preceito etc.

Da Interpretação quanto a Extensão

            Podem ser Declarativa,  Extensiva e Restritiva.

            I – Interpretação Declarativa – é àquela que se limita a declarar a letra da lei.

            II – Interpretação Extensiva -  acontece quando a lei diz menos do que deveria; ou seja, a formula legal é menos ampla.

            III – Interpretação Restritiva  - quando a lei fala mais do que deveria, é a interpretação de expressões mais amplas.

Das Escolas Interpretativas

            Os Sistemas Interpretativos podem dividir-se em três: dogmáticos, histórico – evolutivo; da livre pesquisa ou criação do direito.

Do Sistema Dogmático ou Escola Dogmática

            Denominado sistema francês, intimamente ligado à promulgação do Código de Napoleão, sendo a atitude que, em face desse diploma, passaram a assumir os interpretes.

            Para a época, representou uma síntese notável, o que deu aos hermeneutas a impressão de que, na verdade, ali se continha todo o direito.

            A lei sendo clara, seus termos corresponde aos pensamentos do legislador.

            A letra é  a “formula do pensamento”.  Assim, a missão do interprete é “não reformar a lei, mas explica-la”.

Sistema Histórico – evolutivo ou Escola de Interpretação

            Savigny, fundador do historicismo jurídico, distinguiu os quatros elementos básicos da interpretação (gramatical, lógico, histórico e sistemático), e assinalou que estas  “não são quatro espécies de interpretação... mas operações distintas que devem atuar em conjunto.

            O sucesso de toda interpretação depende de duas condições -  de que nos representemos ao vivo  aquele ato intelectual (do legislador), de  onde preveem a especial expressão do pensamento diante da qual nos encontramos e de que tenhamos suficientemente presente à ideia de todo o complexo das relações históricas e dogmáticas, concernentes ao esclarecimento desse ponto particular, descobrindo desde logo suas correlações.

Do Sistema da Livre – Pesquisa de Interpretação

            Também chamada de “livre formação do direito”  por         Serpa Lopes que  encontra fundamento no Sistema  Histórico – Evolutivo.

            Diferencia-se em relação aos meios de que se vale; enquanto o Sistema do  Processo Histórico – Evolutivo preocupa-se com a contemplação do mundo  exterior, o Sistema da Livre – Pesquisa alarga suas vistas para horizontes novos e dilatados, e apresenta ao lado da lei estatal, outras fontes jurídicas portadoras de vida autônoma, dando lugar a um novo direito.

Das regras de Interpretação ou Hermenêutica

            O conjunto orgânico das regras de interpretação é aquilo que se deve denominar de hermenêutica.

            Composta de três espécies de conjuntos de regras: legais, científicas  e da jurisprudência.

            I- Regras Legais – apresentando como pressuposto a possibilidade de omissão da lei, esse facto admite a necessidade constante do trabalho do intérprete, pois só depois disso é possível aquinhoar se, na verdade se trata ou não de lei omissa ou defeituosa.

            II - Regras Científicas – são as regras citadas por Justiniano 118 normas de interpretação, das quais seis se referem aos atos jurídicos.

            Nas regras do direito atua, Carlos de Carvalho cita:

            I - No texto da lei se entende não haver frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito.

            II - Se as palavras da lei são conformes com a razão, devem ser tomadas no sentido literal.

            III - Deve-se evitar a supersticiosa observância da lei que, olhando só a letra dela.

            IV - Os textos da mesma lei devem-se entender uns pelos outros; as palavras antecedentes e subsequentes declaram o seu espírito.

            V - Devem concordar os textos das leis, de modo a torna-los conforme e não contraditórios, não sendo admissível a contradição ou incompatibilidade neles.

            VI - Omisso na letra da lei se compreende na disposição quando há razão mais forte.

            VII - Pelo  espírito de uma se declara os das outras, tratando-se de leis análogas.

            VIII - Quando a lei não fizer distinção, o interprete não deve fazê-la, cumprindo entender geralmente toda a lei geral.

            IX – Violentas interpretações constituem fraude da lei:

            Com a promulgação do Código Civil essas regras passaram para o campo doutrinário.

Das Regras de Jurisprudência

            Citadas por Washington de Barros em seu livro Curso de Direito Civil,  que abaixo enumeramos:

a)      Na interpretação deve-se sempre preferir a inteligência que faz sentido à que não faz;

b)      Que melhor atenda à tradição do direito;

c)      Deve ser afastada a exegese que conduz à vaga, ao inexplicável, ao contraditório e ao absurdo;

d)     Há de ser ter em vista àquilo que ordinariamente  sucede no meio social;

e)      Onde a lei não distingue, o interprete não deve igualmente distinguir;

f)       Todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas restritivamente;

g)      Tratando-se, porem, de interpretar leis sociais, preciso será temperar o espirito do jurista, adicionando-lhe certa dose de espírito social, sob pena de sacrificar-se  a verdade à lógica;

h)      Em matéria fiscal, a interpretação se fará restritivamente;

i)        Deve ser considerado o lugar onde será colocado o dispositivo, cujo sentido deve ser fixado.

Aplicação ou integração do Direito

            Ao aplicar a lei, o interprete faz com que, de principio puramente ético, a lei passe a integrar-se na realidade dos fatos sociojurídicos.

            A aplicação ou integração do direito consiste no enquadrar um caso concreto em norma jurídica adequada.

Estabelecida esta norma jurídica, e tendo incidido, em meio à vida real, algum problema com ela, relacionado à solução a ser dada encerra três fases distintas:

I -  Concerne ao conhecimento da hermenêutica, isto é, do conjunto de regras que norteiam a arte de averiguar o direito contido nas leis e nas demais formas de que o mesmo se reverte.

II – Respeita à utilização dessas regras com  referências ao conhecimento da norma que se tenha em vista, fase esta da mera interpretação do direito.

III – É a fase final da integração dos resultados do trabalho interpretativo, no caso concreto, com fito de lhe dar a melhor solução jurídica.

            Havendo lei expressa a respeito, o problema não oferece maior dificuldade e sendo o assunto não previsto em lei, três são as principais orientações:

I – Diante da lei omissa ou obscura, o juiz deverá simplesmente declarar o autor  carecedor de direito, por falta de fundamento;

II – o juiz deverá remeter o caso à autoridade competente para fazer leis, solicitando a elaboração da norma aplicável;

III – o juiz deverá julgar o pedido com base nos recursos supletivos para o conhecimento do direito, já enumerados em lei, já consagrados pela doutrina.

Meio Normal de Aplicação ou Integração

            É a aplicação de um conjunto de princípios jurídicos que a lei estabelece, para certo fato, a outro fato não regulado, mas juridicamente semelhante  ao primeiro.

            “Posto que no sistema se possam descobrir casos análogos já regulados, por um processo de abstração, extrai-se a regra que vale para aqueles, alargando-a até compreender os casos não previstos que apresentem, no entanto a mesma essência jurídica” – Ferrara,  Trattato.

            A analogia não se confunde com a indução nem com a interpretação entre a analogia e a indução, lembre-se que esta consiste em estender, em generalizar para todos os casos da mesma natureza aquilo que é válido para um só deles, ao passo que a primeira se limita a estender o que é válido para certo caso a outro que lhe seja similar.

            “A interpretação extensiva não faz senão reconstruir a vontade legislativa existente para a relação jurídica que só por inexata formulação parece à primeira vista excluída, enquanto, ao invés, a analogia se encontra em presença de uma lacuna, de um caso não previsto, e procura supera-la através de casos afins”. Ferrara, Trattato.

            Há duas modalidades de analogia: legal e jurídica.

            A analogia legis (legal) é aquela que extrai a igualdade de tratamento para certo caso de uma norma legislativa existente para outro similar.

            A analogia jurídica (iuris), em verdade, não raro se serve dos princípios gerais de direito, mas cumpre atentar para o fato de que é perfeitamente possível aplicar esses princípios ao caso concreto por via direta, sem necessidade da utilização do processo analógico.

            Não é admissível a analogia em dois casos:

            I – No das leis de caráter criminal, exceto as hipóteses em que a analogia beneficie o réu;

            II – nas de ius singular, cujo caráter excepcional, conforme a communis opinio doctorum, não comportar a decisão de semelhante a semelhante.

Da Equidade

            É dos gêneros chamados análogos, quer dizer, dos que apresentam vários significados semelhantes e relacionados uns com os outros.

            Cinco são as suas acepções mais importantes:

            I – A do principio similar e anexo ao da justiça;

            II – a de virtude  ou hábito prático informado por esse princípio;

            III – a de direito de agir de modo conforme a essa virtude;

            IV – a de ato de julgar conforme o ditame do mesmo principia; e

            V – a de jurisprudência em geral.

            O princípio da justiça é o princípio da igualdade, segundo o0 qual se deve dar a cada um àquilo que lhe pertence.

            É o princípio que rege o estabelecimento das leis.

            Aristóteles diferencia a justiça da equidade dizendo que a primeira corresponderia a uma régua rígida, ao passo que a outra se assemelharia a uma régua maleável, capaz de se adaptar às anfractuosidades do campo a ser medido.

            O dever do magistrado é o direito natural de distribuir justiça equanimente.

            Assim, com o significado de jurisprudência, o vocábulo adquire uma largueza ainda maior, de onde também vem a maior inconveniência da sua utilização.

            É esta que mais de perto se endente com a equity da Cammon Law, onde, como é sabido, constitui uma forma supletiva do direito comum.

            Agostinho Alvim divide a equidade em legal e judicial.

            Legal é aquela que se contém no próprio texto da lei e a Judicial é aquela que  expressa  implicitamente o que o legislador incumbe o magistrado de levar a efeito.

            Outra divisão da equidade é aquela em que trás três categorias: Civil, Natural e Cerebrina.

            Civil é aquela que se funda exclusivamente em determinação contida na lei.

            Natura é a que se baseia no direito  natural que tem o juiz de distribuir justiça equanimente.

            Cerebrina é a falsa equidade, sentimentalista, anticientífica, tirânica, que por sua vez deve ser banida.

            Há pelo menos três modos de fundamentar o exercício da equidade no direito positivo brasileiro.

            I – Nos textos que expressamente referem o termo equidade;

            II – nos textos que, sem referir essa palavra, direta ou indiretamente, apelam para o  “prudente arbítrio” do magistrado;

            III – nos textos gerais, referentes à interpretação e aplicação da lei.

            Observa-se, por fim, que no direito positivo, há casos excepcionalmente impermeáveis à equidade.

            É o de certos preceitos, ordinariamente de ordem pública, em que de modo patente se verifica o caráter flexível do mandamento.

            Ex.: a   t 183, I, CC que proíbe o casamento entre ascendentes e descendentes.

            A equidade supõe  a inexistência sobre matéria, de texto claro e inflexível.

Da Aplicação da Lei

            Em meio aos povos que desconheceram a linguagem escrita, a forma fundamental de expressão do direito é o costume.

            No Cammon Law (direito anglo-americano), a superioridade da jurisprudência (equity) sobre a lei, desempenha  no sistema jurídico, papel semelhante ao da lei em meio aos países da Civil Law.

            Modernamente, a lei, ou a norma jurídica escrita, é precípua das formas de expressão do direito positivo.

            Conceito de lei –  é preceito jurídico escrito, emanado do poder estatal competente, de caráter geral, impessoal e obrigatório.

            As leis podem ser classificadas em critérios fundamentais conforme abaixo:

            I – Hierárquicas – podem ser constitucionais, ordinárias e regulamentares.

            a) Constitucionais – referem-se à estrutura e ao funcionamento do Estado.

            b) Ordinárias – são as leis comuns, emanadas do Poder Legislativo.

            c) Regulamentares – são decretos regulamentadores, que no plano  administrativo, desenvolvem preceitos de lei comum.

            II – De Natureza Jurídica -  as leis podem ser teóricas, substantivas, materiais e  praticas, adjetivas, formais ou processuais.

a)      Substantivas – definem os direitos subjetivos;

b)      As demais têm o papel de estabelecer os meios judiciais de se fazerem valer esses direitos.

III – Forma Técnica – as leis podem ser códigos, consolidações e leis extravagantes ou especiais.

a)                  Códigos – são leis orgânicas que têm valor normativo por si mesmo, sem referências as normas precedentes;

a.a - Adquirem força de lei em virtude da delegação concedida ao Poder Executivo;

a.b - Estabelecem preceitos sobre toda uma disciplina autônoma do direito.

Ex.: Código Penal, Civil etc.

OBSIMP!!!

            A Constituição é o Código por excelência, fundamental  de um povo.

b) Consolidações  - são conjuntos de preceitos organicamente dispostos, também sobre disciplina autônoma do direito.

A diferença específica entre um código e uma consolidação está no fato de o código ser uma lei elaborada em primeira mão, com eficácia própria, e a consolidação ser um agrupamento de disposições legais pré- vigorantes.

As consolidações podem constituir  mero trabalho de doutrina, como as leis penais, civis ou podem adquirir força provisória de lei.

c) Leis Extravagantes ou Especiais – são aquelas que, promulgado o código sobre  a respectiva matéria, surgem posteriormente, derrogando ou revogando parcialmente, ou ainda completando os preceitos consagrados por este.

                                                                - Correspondem às novelas do direito romano, isto é, àquelas leis que surgiram após a codificação justiniana.

As leis podem dividir-se em: Permanentes ou Estáveis, Temporais ou Provisórias.

Normalmente a lei é de natureza estável, por isso é fator de paz, ordem e segurança pública. Por sua vez, podem  ser Autônomas, Complementares, Integrativas, Remissivas e Interpretativas.

a)      Autônomas – seu mandamento subsiste por si.

b)      Complementavas – são aquelas que complementam outras.

Ex.: art. 1669 do CC

c)      Integrativas – são aquelas que exprimem conceitos.

d)     Remissivas – aquelas que se reportam a elucidar o conteúdo de outra norma anterior.

Do Termo Inicial da Eficácia da Lei

Toda lei tem duração dentro da qual ela exerce sua eficácia. E toda eficácia da lei apresenta um limite especial cujas balizas fundamentais são as do território dentro do qual o poder legiferante exerce sua soberania.

Com a promulgação, a lei se torna executória e depois de pública adquire obrigatoriedade.

Ao ser publicada,  estabelece-se uma referência para sua entrada em vigor, que pode ser um dia certo, um prazo, acontecimento ou formalidade.

O lapso de tempo que vai da publicação da lei até o início de sua eficácia chama-se vocatio legis, cuja finalidade é de propiciar ampla divulgação dos textos legais.

No vocatio legis continuam em plena vigência as leis antigas, ainda que revogadas pela lei nova, já publicada.

Vale dizer que o sistema atual do direito brasileiro é o da eficácia simultânea, que o Código Civil determina no seu art. 1º que, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

Esse regime não se aplica aos regulamentos que tem o prazo de três meses para a obrigatoriedade da lei no estrangeiro.

O capítulo da ciência jurídica que trata desta matéria é o da extraterritorialidade.

As leis podem ser revogadas  em três critérios: de força revogadora, do modo e da extensão.

A revogação pode ser interna ou própria da lei, ou autorrevogação, o que se dá quando se trata das leis temporárias ou transitórias, que trazem em seu texto a data ou condição em que deixara de existir.

Segundo o critério do modo, a revogação pode ser expressa ou tácita.

a)      Expressa – quando a lei declara de maneira explicita e inequívoca a inocuidade da lei antiga.

b)     Tácita -  quando essa determinação só se pode inferir por via oblíqua, analisando-se o conteúdo e a índole do novo estatuto;

            - divide-se  em duas subespécies:

b.a) aquela que se da em virtude de incompatibilidade  da lei nova com a antiga; e

b.b) aquela que se opera quando a nova lei tenha regulado inteiramente a matéria que constituía o objeto do diploma anterior.

Do ponto de vista da extensão, a revogação pode ser geral ou especial.

a)      Geral – quando abrange a totalidade das normas que regulam certas situações.

b)   Especial – quando ocasiona a inocuidade de apenas uma parte determinada da lei antiga, que, não sendo substituída de todo pela nova lei, continua em vigor com as modificações desta.

OBSIMP!

                   A revogação geral chama-se ab-rogação; a especial denomina-se derrogação.

                   Existe ainda a Revogação Total, que substitui integralmente um ou mais determinados diplomas ou dispositivos.

Da não Restauração de Lei Antiga

A  Lei de Introdução no art. 2º, § 3º dispões que:

“Salvo disposição em contrario, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdida a vigência”.

A expressão “revogam-se as disposições em contrario”, encerra uma espécie de revogação expressa ou tácita.

Da Aplicação do Costume

                        O Costume é também designado pelas expressões,  usos e costumes, direito costumeiro ou consuetudinário.

                        Por direito consuetudinário se entende aquele que é usado de fato, sem que o Estado o haja estabelecido.

                        Entre os romanos tinha força de lei.

De três espécies pode ser o costume: praecter legem, secundum legem e contra legem.

No primeiro caso, desempenha a sua função supletiva – praecter legem.

Na secundum legem, o papel interpretativo, reconhecido universalmente pela doutrina.

No contra legem em face do atual direito positivo brasileiro, cumpre ponderar que não é possível reconhecer a possibilidade jurídica de sua existência.

Atualmente, não se exige que o costume, para ter força de lei, apresente um tempo exato de vigência.

Basta que seja observado dois requisitos fundamentais:

a)      O uso inveterado; e a

b)      Certeza da imprescindibilidade da norma costumeira.

Tais requisitos podem ser assim de compostos:

a)      Continuidade;

b)      Uniformidade;

c)      Diuturnidade;

d)     Moralidade; e

e)      Obrigatoriedade.

Da Aplicação da Jurisprudência

                        Jurisprudência é a ciência do direito e das leis – Conjunto dos princípios de direito seguidos num país, numa dada época, ou em certa e determinada  matéria – é a maneira especial de interpretar e aplicar as leis.

                        É a interpretação que os tribunais dão as leis, adaptando-as a cada caso concreto submetido a seu julgamento.

                        Portanto, nada há que impeça a formação de um verdadeiro costume jurisprudencial, capaz de atingir os caracteres de regra de direito obrigatório.

                        A jurisprudência dos juízes e tribunais é, pois, o fator preponderante de vivi cação da lei.

                        Daí a finalidade intrínseca da norma jurídica – ser justa - alcançar o bem.

                        Vale dizer que o Poder jurídico não é órgão legiferante, não lhe sendo dado outorgar preceitos a seu bel – prazer, isso também se aplicando ao Poder legislativo.

                        Assim, o poder criador do juiz não pode afastar-se das balizas impostas pelos três expedientes suplementares – analogia, costume e princípios gerais de direito.

                        A lei no papel é mera cristalização fria, inflexível e despersonalizada de um ideal jurídico, outra e a lei analisada, ativada, humanizada e adaptada pelo julgador.

                        É quando as imprecisões se evidenciam, as incongruências emergem, as asperezas se realçam, e as falhas se formam patentes.

                        Daí a missão da jurisprudência de rejuvenescer a lei, isto é, adapta-la à realidade social e ás transmutações da vida cotidiana.

                        O Direto se faz com leis, costumes e princípios, mas também com criticas, sugestões, observações – individuais ou coletivas, fornecendo, seja jurisprudência, seja o Poder legislativo, os do sistema jurídico, para que este permaneça no ordenamento para aplicação do seu fim pratico objetivo e necessário, que são fim pratico objetivo e necessário, que são as leis de um país de utilidade comum consecução da justiça.

           

Do Direito Cientifico

                        Também chamado de “doutrina” ou “ciência jurídica”, é constituído pelo confuto orgânico dos resultados das indagações dos profissionais do direito especialmente daqueles que se dedicam ex professo à respectiva pesquisa.

                        Tríplice é o papel que desempenha o direito cientifico na vida jurídica, a saber:

a)      Interpretação das leis.

b)      Preparação do direito constituendo.

c)      Suprimento das lacunas do sistema legal consuetudinário.

Na interpretação das leis, o direito cientifico serve-se de técnicas próprias, integradas pela hermenêutica e pela logica jurídica.

                        No preparo do direito constituendo, recorre à sociologia jurídica, as ciências sócias em geral, com o fito de extrair do conhecimento das necessidades sociojuridicas a norma justa, de modo a que atenda à respectiva problemática.

                        O que tange ao suprimento das lacunas do sistema legal e consuetudinário será aquilo do que, de modo especifico, nos ocuparemos no verbete.

                        Art. 4º da LICC

                        “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

                        Aqui termina nosso resumo, pois que os capítulos seguintes referem-se a assuntos já explanados no decorrer do livro desta forma não achamos necessário seu registro.

                                                      I.            Breve Histórico – pagina 141

                                                   II.            Orientações Fundamentais – pagina 146

                                                III.            Conclusões do autor – pagina 155

                                                IV.            Apêndice – pagina 157

Bibliografia

                        França, R. Limongi Hermenêutica jurídica, atualização Antônio de S. Limongi França prefacio Giselda M.F. Novaes Hironaka – 10. Ed. Ren. – São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2010.