Direitos fundamentais

 

·         Origem histórica

·         Classificação                                                                                                                                                                          

            primeira geração

            segunda geração

            terceira geração

            quarta geração

·         Tipologia                                                                                                                                                                      

            negativos

            positivos

            objetivos

            subjetivos

·         Características                                                                                                                                                            

            caráter universal e absoluto

            historicidade

            constitucionalização

            vinculação dos poderes públicos                                                                                                             

            inalienabilidade / indisponibilidade

            aplicabilidade imediata

·         Limites e colisão                                                                                                                                                         

            princípio da proporcionalidade                                                                                                                           

            necessidade                                                                                                                                                                             

            adequação                                                                                                                                                                              

            proporcionalidade em sentido estrito

            limites imanentes

            âmbito de proteção

·         Instrumentos de defesa

            habeas corpus

            habeas data

            mandado de segurança                                                                                                                             

            individual

            coletivo

            mandado de injunção

            ação popular

            direito de petição

·         Estrutura na Constituição de 1988

            Capítulo I – Direitos e deveres individuais e coletivos

            Capítulo II – Dos direitos sociais

            Capítulo III – Da nacionalidade

            Capítulo IV – Dos direitos políticos

            Capítulo V – Dos partidos políticos

CONCEITO E NATUREZA

·         “direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais” (Konrad Hesse)

·         “são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são imutáveis ou pelo menos de mudança dificultada” (Carl Schmitt)

·         variam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios que a Constituição consagra.

·         a noção de direitos fundamentais evoluiu com as conquistas do homem e ganhou universalização com as Revoluções Americana e Francesa

·         na verdade, os direitos fundamentais correspondem à luta por liberdade e variam conforme o conceito de liberdade na história

·         direitos humanos – caráter universal, normalmente abordados nos tratados internacionais

·         direitos fundamentais – caráter determinado, próprio de cada Estado

·         fundamentalidade material – dignidade da pessoa humana

CLASSIFICAÇÃO

·         direitos de primeira geração                                                                                                                                     

            liberdade

            têm por titular o indivíduo

            oponíveis ao Estado – proteção do indivíduo contra o Estado

            direitos de resistência ou oposição perante o Estado

            individuais, que impedem o Estado de interferir na autonomia do indivíduo

            também chamados negativos, porque não dependem de intervenção do Estado

            o conteúdo do direito é uma base de fato. Ex.: liberdade de ir e vir, liberdade religiosa

            surgidos com o liberalismo clássico, que limitou a atuação do Estado por influência da classe burguesa

            opõem-se aos direitos positivos, que exigem prestação material ou prestação normativa de parte do Estado

·         direitos de segunda geração

            “direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades” (Paulo Bonavides)

            bem-estar social, como saúde, educação, lazer, previdência social

            por meio do Estado e não contra ele

            dependem de prestações materiais do Estado

            ‘programáticos’ por não serem garantidos pelos instrumentos processuais de proteção dos direitos individuais – aplicabilidade mediata

            tendência de efetividade

·         direitos de terceira geração                                                                                                                                       

            fraternidade / solidariedade

            ‘direitos de um grupo ou de um determinado Estado’ (Bonavides)

            direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação

            direito ao desenvolvimento, no plano individual, traduz–se em pretensão ao trabalho, à saúde e à alimentação adequada.

            interesses difusos e coletivos, como meio ambiente equilibrado, consumidor

·         direitos de quarta geração

            decorrentes da globalização (Bonavides)

            direito à democracia, à informação e ao pluralismo

            bioética e biogenética – categoria de direitos ligados à própria existência do homem, como ser biológico

            discussão sobre o caráter negativo dos direitos – na verdade, para assegurar todos os direitos, é preciso ter prestações materiais e normativas. Ex.: o direito à vida depende de política de vacinas e de saúde pública e de segurança contra o atentado à vida. O direito à educação depende de comportamento positivo do Estado. Direito de expressão precisa conciliar-se com o não monopólio dos meios de comunicação. Direito de defesa depende de leis e regras que o assegurem.

            concretização dos direitos de segunda, terceira e quarta geração

CARACTERÍSTICAS 

·         1 – Universais e absolutos

            universais porque se referem a todos, só pela qualidade de seres humanos. Nem tanto. Há direitos, como a vida, que se referem a todos, mas há outros só dirigidos aos trabalhadores, p. ex.

            universais porque o polo passivo das relações jurídicas abrange todos. Nem tanto. Há direitos que obrigam o Estado e outros que obrigam os particulares. Ex. direito de petição, que obriga só o Estado.

            absolutos porque não toleram restrições. Parte–se do direito natural, que teria por missão proteger a vida, a liberdade e a propriedade, nas quais estaria o Estado limitado na sua atuação. Nem tanto. Encontram limites nos valores expressos nos outros direitos fundamentais. Ex. vida e pena de morte, propriedade e função social.

·         2 – Historicidade

            os direitos fundamentais se vinculam a determinada época histórica e se modificam no tempo.

            ampliam–se as liberdades em períodos que se seguem a ameaças às liberdades individuais.

            ex.: pena perpétua, admitida, antes de 1988, apenas na esfera penal e estendida às outras esferas, como sanção administrativa de inabilitação permanente para o exercício de cargo público.

·         3 – Inalienabilidade / Indisponibilidade

            não se pode dispor do bem, seja juridicamente, seja materialmente.

            ex. integridade física não permite a automutilação e a venda de parte do corpo.

            não se permite estar a critério do titular livrar–se, p. ex., da própria dignidade, porque, sendo ser social, o direito de um interfere no direito do outro. Ex.: pai em relação ao filho, devedor e credor, marido a mulher.

            limitam–se à vida biológica e saúde física

            indisponibilidade – discussão. Contrato de esterilidade. Cláusula de não engravidar. Autonomia contratual x direito fundamental.

            aplicação da razoabilidade.

·         4 – Constitucionalização

            sempre previstos nas Constituições dos Estados.

            direitos humanos – de índole filosófica e jusnaturalista, como imanentes do homem, sem vinculação necessária a uma ordem jurídica.

            direitos humanos – caráter supranacional

            direitos fundamentais – vigentes numa ordem jurídica concreta.

            conseqüência da constitucionalização – limites ao poder de legislar e ao poder constituinte derivado.

·         5 – Vinculação dos Poderes Públicos

            qualificam–se como obrigações do Estado, parâmetros de organização e limitação dos poderes constituídos.

            impõem limitações ao legislador, mesmo quando lhe permita restringir o direito, casos em que devem ater–se ao núcleo essencial dos direitos

            ao administrador público, confronta–se com o princípio da legalidade.

            ao Judiciário, tanto na solução dos conflitos, que devem zelar pela aplicação dos direitos fundamentais, quanto nas decisões, no curso do processo.

·         6 – Aplicabilidade imediata

            livre atuação do legislador e limites da atividade do Judiciário acabaram corroendo a democracia na Constituição de Weimar, dando origem ao Nazismo.

            nem sempre. Direitos sociais, função social da propriedade, liberdade de exercício profissional.

            o Judiciário não pode completar.

            natureza de norma–princípio.

            ADIn por omissão

            mandado de injunção

ÂMBITO DE PROTEÇÃO E LIMITES IMANENTES (OU LIMITES DOS LIMITES)

·         problema: limites do Estado restringir ou limitar direitos fundamentais

·         depende do âmbito de proteção dos direitos fundamentais e também da sua relatividade

            ex1: liberdade religiosa – assegurada pela Constituição, porém coexistente com o direito à vida, à integridade física, à honra, razão pela qual se proíbe seita de suicídio coletivo, ou rituais de magia negra

·         os direitos fundamentais não são absolutos, mas relativos: dependem sempre do direito alheio.

·         decorrência da relatividade

·         limites imanentes ao direito, que são limites implícitos, variáveis conforme o seu exercício. Ex. liberdade religiosa e direito à vida. Liberdade de expressão e sexo explícito.

·         princípio da proporcionalidade é que dá contorno aos limites imanentes (adequação e necessidade).

·         Bobbio sustenta haver dois direitos absolutos: de resistência contra opressão e de não ser escravizado.

·         âmbito de proteção – delineamento do direito previsto na CF, regras para a utilização do direito, examináveis caso a caso.

            ex1: habeas corpus – a lei dirá os requisitos para o seu uso

            ex.2: propriedade

            ex.3: herança

            ex.4: mandado de segurança – 120 dias – constitucional porque razoável. Não o seria se o prazo fosse de 24 horas, por exemplo, porque inviabilizaria o exercício do direito

            ex.5: sigilo telefônico – limitado à instrução penal, não podendo ser usado na esfera civil (5º, XII) – a gravação clandestina é desconsiderada, mas se houver outras circunstâncias, pune-se o crime. É o caso do carregamento de cocaína descoberto a partir de uma escuta clandestina.

            ex.6: inviolabilidade de correspondência e suspeita de bomba.

·         não significa restrição, mas disciplinamento, a norma dá o conteúdo do direito

·         só se restringe o que já existe – Ex.: só se pode falar em restrição ao direito à saúde se o serviço já foi implementado, o que significa que se trata de “direitos de realização gradual”, segundo o Supremo Tribunal Federal.

·         antes de existente, o direito não tem âmbito de proteção.

·         prestações materiais são atos de execução. Construção de escolas e hospitais, seleção e contratação de professores

Âmbito de proteção

            amplitude e conformação dos d. individuais pelo legislador ordinário

            abrange os pressupostos fáticos previstos na norma jurídica. Ex.: condições para reunir-se

            delimitação dos direitos pela norma, como o d. de propriedade e o d. à proteção judiciária

            não se fixa em regras gerais, mas depende de cada d., em interpretação sistemática

            exemplos de restrições aos d. individuais

            expressões

            na forma da lei (5º, VI)

            nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer (5º, XII)

            que a lei estabelecer (5º, XIII)

            nos termos da lei (5º, XV)

            salvo nas hipóteses previstas em lei (5º, LVIII)

            conceitos jurídicos indeterminados

            ex.: “função social”, “depósitário infiel”

            a lei é necessária para concretizar um d. fundamental

            ex. 1 - d. de propriedade

            – sem haver normas de d. privado para discipliná-lo, como a sucessão e a propriedade intelectual, não haveria proteção do d. de propriedade

            propriedade é conceito dinâmico

            ex. 2 – d. de acesso à justiça – sem normas processuais, seria inviável a proteção desse d.

·         tipos de restrições a d. individuais

            reserva legal simples

            a CF atribui ao legislador ordinário maior liberdade para restringir o d. individual

            ex. 5º, VI, VII, XV, XLV, XLVI, LVII

            ex. 5º, XLIII, LXVI, LXVII – há conceitos indeterminados que dão ampla liberdade ao legislador

            reserva legal qualificada

            a CF prevê “as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados” (Gilmar Mendes)

            ex. 5º, XII e XIII, LX

            sem restrição legal expressa

            o legislador não pode ir além do âmbito de proteção

Limites imanentes ou limites dos limites

·         há limites para impor restrições aos d. individuais

·         “esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas” (Gilmar Mendes)

·         os limites imanentes devem ser extraídos do núcleo essencial do direito

·         os limites dependem do núcleo essencial do d., que se extrai pelo princípio da proporcionalidade

·         não pode haver restrições casuísticas ou discriminatórias. As restrições devem atender à generalidade e à abstração

DIMENSÃO SUBJETIVA E DIMENSÃO OBJETIVA E NEGATIVOS / POSITIVOS

·         Direitos subjetivos – posição jurídica perante outro sujeito. Assim, o direito à vida corresponderia ao dever de todos a respeitarem.

·         Direitos objetivos – valores da sociedade, traduzidos em princípios fundamentais do Estado. Ex1: uso de drogas é privacidade,  não envolve saúde pública, mas se insere no direito à intimidade. Porém, como se trata de valor da sociedade, pertencentes à coletividade, o Estado pune a posse da droga para uso. Ex2: obrigação de matricular filho em escola e punição dos pais que não o fizerem. Trata-se de valor social, objetivo, da coletividade. Ex3: restrições à propaganda de cigarro e liberdade de informação. O Estado pode restringir.

·         Direitos negativos ou de conteúdo fático – liberdades

·         a CF já contém um núcleo que permite o seu exercício, já delimita seu conteúdo. Ex.: liberdade religiosa

·         Direitos positivos – dependem de prestações

·         (a) de índole normativa ou

·         (b) de índole material

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 

·           critério de medida para os limites imanentes e o âmbito de proteção. Compreende:

            adequação ou idoneidade dos meios –qualidade dos meios empregados para delimitar o âmbito de incidência dos direitos fundamentais. Ex.: restringir liberdade de quem ameaça a vida ou a liberdade das pessoas.

            necessidade – quantidade do meio empregado. Não é razoável a pena de trinta anos de prisão para o furto de uma galinha.

            proporcionalidade em sentido estrito – ponderação dos valores envolvidos e a correlação com os valores dos outros princípios e direitos fundamentais. Ex.: falsificação de medicamentos – 10 a 15 anos de reclusão.

·         ex.1 transfusão de sangue e testemunha de Jeová. A vida prevalece sobre a liberdade religiosa.

·         ex.2 – liberdade de expressão e direito à intimidade e à vida privada. Ratinho.

·         ex.3 – Garrincha e livro Estrela Solitária

·         ex.4 – jovens condenados por matarem soldados. No fim do cumprimento da pena, a televisão quis fazer reportagem sobre o tema. O Tribunal alemão concluiu que a liberdade de informação prevalece sobre a honra, mas não naquele caso, dado o tempo decorrido, que diluiu a importância da notícia.

·         ex.5  - censura à novela Laços de Família, Globo, 15/11/00.

·         significa a conjugação de limitações mínimas com a efetividade máxima.

DIREITOS E GARANTIAS DOS DIREITOS

·         direitos são disposições declaratórias que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos

·         garantias são disposições que asseguram a defesa dos direitos

DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

·         pessoas físicas e jurídicas, com limitações quanto a estas

·         estrangeiros residentes e não residentes

ESTRUTURA NA CF-88

·         direitos e deveres individuais e coletivos

·         direitos sociais

·         nacionalidade

·         direitos políticos

·         partidos políticos

Artigo 5º da Constituição

A) igualdade entre homens e mulheres – I

B) legalidade – II

C) tortura – III

D) direito de resposta e indenização por dano moral, material ou à imagem – V e X

E) inviolabilidades

X             – intimidade, vida privada, honra e imagem

XI           – casa

XII         – sigilo de correspondência e comunicações telegráficas, de dados e telefônicas

F) liberdades

IV                           – pensamento

VI, VII e VIII      – consciência, crença, cultos religiosos e assistência religiosa

IX                           – manifestação artística, intelectual, científica e de comunicação

XIII                       – trabalho, ofício ou profissão

XIV                        – acesso à informação e sigilo da fonte

XV                         – locomoção

XVI                        – reunião

XVII a XXI          – associação

G) propriedade – XXII a XXXI

H) consumo – XXXII

I) garantias processuais

XXXV                   – inafastabilidade do controle jurisdicional

XXXVI – direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada

XXXVII e LIII    – juiz natural

LIV                        – devido processo legal

LV                          – contraditório e ampla defesa

LVI                        – proibição de obtenção de provas por meios ilícitos

LX                          – publicidade dos atos processuais

LXXIV, LXXVI e LXXVII – gratuidade de assistência jurídica (a quem comprovar insuficiência de recursos), certidões de nascimento e óbito (aos reconhecidamente pobres) e habeas corpus, habeas data e “atos necessários ao exercício da cidadania” (a todos).

J) direito penal

XXXVIII a LII

LVII a LIX

LXI a LXVII

LXXV

L) instrumentos de defesa dos direitos

LXVIII                  – habeas corpus

LXIX                     – mandado de segurança

LXX                       – mandado de segurança coletivo

LXXI                     – mandado de injunção

LXXII                   – habeas data

LXXIII                  – ação popular

Direitos sociais, de nacionalidade, políticos

- arts. 6º a 17 da Constituição -

·       Direitos sociais – relativos

o    ao trabalhador

§  relações individuais de trabalho (7º)

§  direitos coletivos dos trabalhadores (9º a 11)

·         liberdade de associação profissional ou sindical

·         greve                                                                                                     d. do homem produtor

·         substituição processual

·         participação laboral

·         representação na empresa

§  categorias: urbano, rural e doméstico

o     seguridade (194 a 204)

§  à saúde (196 a 200)

§  à previdência social (201 a 202)

§  à assistência social (203 a 204)

o    à educação (205 a 214)                                                                                   

o    à cultura (215 a 216)

o    ao desporto (217)                                                                                                                            d. do homem consumidor

o    à ciência e tecnologia (218 a 219)                                                               

o    à comunicação social (220 a 224)

o    ao meio ambiente (225)

o    à família, maternidade, criança, adolescente e idoso (226 a 230)

o    aos índios (231 a 232)

o    à moradia (6º, com redação dada pela EC n. 26/2000)

·       Direito de nacionalidade

o    “vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado” (José Afonso da Silva, citando Pontes de Miranda).

o    nacionalidade primária

§  condição de brasileiro nato

§  originária, de origem

§  fato natural (nascimento)

§  critérios de sangue e terra

o    nacionalidade secundária – adquirida, fato voluntário

§  condição de brasileiro naturalizado

o    extradição

§  “ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça de outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo” (José Afonso da Silva)

o    expulsão             

§  “modo coativo de retirar o estrangeiro do território nacional por delito ou infração ou atos que o tornem inconveniente” (JAS)

§  aplicável ao estrangeiro que atentar “contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e à economia popular” (JAS)

o    deportação

§  saída compulsória do estrangeiro que tiver entrado ou permanecer irregularmente no território nacional

·       Direitos políticos

o    ativos – votar

o    passivos – ser votado

·       Partidos políticos

o    “forma de agremiação de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo” (JAS)

SOBRE O TEMA:

1. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

- 2ª parte, de autoria de Paulo Gustavo Gonet Branco.

- 3ª parte, de autoria de Gilmar Ferreira Mendes.

2. Curso de direito constitucional. Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2002.

- capítulo 12 – O princípio constitucional da proporcionalidade e a Constituição de 1988

                   - capítulo 15 – As garantias constitucionais e as garantias institucionais na Constituição de 1988           

- capítulo 16 – A teoria dos direitos fundamentais

- capítulo 17 – A interpretação dos direitos fundamentais

3. Curso de direito constitucional positivo. José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2002.

- segunda parte – Dos direitos e garantias fundamentais (p. 149 a 468).

4. Direitos humanos fundamentais. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2000.

5. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Gilmar Ferreira Mendes. 2. ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.

6. Teoria de los derechos fundamentales. Robert Alexy. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales. 2001. (título original: Theorie der Grundrechte).

7. Direito constitucional e teoria da Constituição. José Joaquim Gomes Canotilho.

Autor: Cristiano Reis Juliani