FORMAÇÃO DO DIREITO DE EMPRESA

DISCIPLINA: TEORIA DA EMPRESA

TURMA: DR2P30 e DR3Q30

PROFESSORA: MEURE MARQUES DE OLIVEIRA RIBEIRO

Há muito o ser humano se dedica a empreendimentos diversos, buscando um longo empreendimento, fruto do trabalho de gerações que sucedem há milhares de anos. Muito cedo, porém, percebeu-se ser necessário limitar o comportamento individual para evitar que o sucesso de um pudesse representar riscos ou prejuízos para a sociedade.

Estabeleceram-se regras jurídicas, normas garantidas pelo Estado, que proibiam alguns comportamentos, determinavam outros, permitindo que, entre o que não se pode fazer e o que se deve fazer, haja um amplo espaço de liberdade de ação econômica, espaço para a livre iniciativa. Ao longo dos séculos, essas normas foram evoluindo, tornando-se mais complexas e detalhadas, mas se preservou a regra de que é preciso  valorizar a livre iniciativa, que é um dos fundamentos do Estado Brasileiro, segundo o artigo 1º , IV, da Constituição, e fundamento da ordem econômica  e financeira nacional, segundo o  artigo 170 CF. O artigo 5º, II, da Constituição garante que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O conhecimento das regras jurídicas aplicáveis à atividade empresarial, portanto, é um requisito indispensável para o sucesso. No planejamento, na organização e na condição da atividade empresarial, é indispensável saber o que é proibido e o que é obrigatório, compreendendo, assim o amplo espaço que, entre tais limites, se define para a atuação mercantil.

NOÇÕES HISTÓRICAS

As normas jurídicas de controle da propriedade, dos empreendimentos e dos negócios são tão antigas quanto o Direito. Tem-se notícia, de uma reforma jurídica realizada na cidade de Lagash na Suméria (hoje Iraque), no século XXV a. C., na qual o soberano local chamado Ur-Uinim-Enmgina (ou como se disse no passado Urukagina), limita a usura e os monopólios.

A legislação que se tem como mais antiga é as Leis de Ur-Nammu, do século XXI a.C., vigentes também na Suméria, na cidade de Ur, que já traziam normas que proibiam o cultivo em terras de propriedade alheia, limitando juros e tabelando preços.

O mesmo se verá nas legislações que lhes seguem, de países da mesma região: as Leis de Lipt-Isshtar, do século XX a.C., as Leis de Eshnunna e as Leis de Hamurábi, ambas do século XVIII a.C., Ainda na antigüidade deve-se reconhecer a importância da atuação e da regulamentação comercial de minóicos, micênicos, hititas, fenícios, gregos e romanos, que criaram normas  e institutos jurídicos que são copiados nos nossos dias atuais, tais como a moeda, inventada pelos lídios – a Lídia ficava onde hoje é o planalto central da Turquia.

Na Idade Média, inicia-se um período de estagnação, porque os nobres senhores feudais, viam na guerra a demonstração de sua excelência, legando ao comércio a um plano secundário. Mais na virada do Primeiro Milênio para o Segundo Milênio da era cristã, com o renascimento das rotas das grandes rotas mercantis, primeiro com os italianos, pelo Mar Mediterrâneo (rompido o controle árabe sobre o mesmo), depois com os espanhóis e portugueses, com suas rotas para Ásia e o monopólio para a América, seguidos por franceses, ingleses, holandeses etc.

Estando então na Idade Moderna (que principia, em 1453, com a queda de Constantinopla e termina com a queda da Bastilha, em 1789), desenvolve-se a partir daí um direito próprio, ao qual se deu o nome de Direito do Comércio ou Direito Comercial, sendo ainda comum falar-se em Direito Mercantil. Esse conjunto de normas tem geração na prática comercial cotidiana, sendo primeiro assimilado pelas corporações de artesãos e comerciantes, só algum tempo depois mereceu a chancela do Estado.

No Brasil, a produção e o comércio são regidos, inicialmente, pelas Ordenações Portuguesas, designadamente pelas Filipinas, que passaram a viger no princípio do século XVII (1603) e somente deixaram de se aplicar às atividades mercantis com a edição do Código Comercial, em 1850, quando era domínio do Imperador D. Pedro II.Nasceu em 25 de junho de 1850, uma das normas mais duradouras da história brasileira: O Código Comercial de 1850, em sua primeira parte dedicada ao comércio em geral, esteve em vigor até 11 de janeiro de 2003, quando passou a viger o Código Civil (Lei 10.406/2002).

Sua segunda parte, que cuida do comércio marítimo, ainda esta em vigor, ao passo que a terceira parte, que cuidava das quebras ( hoje falências), foi revogada pelo Decreto-lei nº 7.661 de 1945. (Hoje Lei n°11.101/05, Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas).

Com a edição do Código Comercial, o Império, optou por adotar uma dicotomia do Direito Privado Brasileiro, no qual se distinguiam um Direito Comercial e um Direito Civil.

Mas logo se percebeu que essa distinção não tinha bases sólidas, pois o ato civil e o ato comercial mantinham a mesma submissão à Parte Geral do Código Civil, ao Direito das Obrigações e dos Contratos.

A distinção estava limitada aos costumes do comércio, que orientavam as praticas mercantis, mas não os demais atos civis, não havia, no entanto, uma especialidade que justificasse a coexistência de duas disciplinas jurídicas, vez que o respeito aos costumes de cada área social é elemento comum de todas as disciplinas, orientando a atuação individual nos espaços em que não se tenha norma expressa.

 Vários foram os juristas que defendiam a reunificação do Direito Privado brasileiro, estes afirmavam que a distinção entre as duas disciplinas não se sustentava.

Após um trâmite de mais de 11 anos do Projeto para o Novo Código Civil no Congresso Nacional; em 10 de janeiro de 2002, com a edição da Lei 10.406, a unificação foi enfim concretizada. Reconheceu-se que os atos jurídicos civis e comerciais tem a mesma natureza jurídica, estando submetidos à Parte Geral do Código Civil, bem como às regras ali dispostas sobre as Obrigações e os Contratos. Isso implicou a necessidade de se substituir a antiga teoria do ato de comércio por uma nova referência para as relações negociais. A opção escolhida foi a teoria da empresa.

TEORIA DA EMPRESA

No regime do Código Comercial de 1850, a marca distintiva do Direito Comercial era o exercício efetivo do comércio (artigo 9º) isto é, fazer da mercancia profissão habitual (artigo 4º, parte final). A conceituação logo causou dúvidas, razão pela qual, naquele mesmo ato, editou-se uma norma, o Regulamento 737 que embora cuidasse do processo comercial, trouxe no artigo 19 uma relação de atos que reputava comerciais: “ a compra e venda ou a troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; as operações de câmbio, banco e corretagem; as  empresas de fábricas, de comissões, de depósitos, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos, os seguros, fretamentos, riscos, e quaisquer contratos relativos a comércio marítimo; e a armação e expedição de navios”.

Assim quem montasse uma pequena birosca a beira mar para vender latinhas de cerveja e lucrar poucas centenas de reais por mês era comerciante e estava submetido ao Direito Comercial: seu ato de comercio era de compra e venda de efeitos móveis. Em contraste, uma grande imobiliária, que faturasse milhões por mês, não era considerado comerciante, pois sua atuação não estava incluída na elação do artigo 19 do Regulamento.

Essa estrutura jurídica mostrou-se excessivamente obsoleta ao longo do século XX, com o desenvolvimento da economia brasileira. A relação do artigo 19 do Regulamento 737/1850, não era adequada, pois deixava de fora uma parcela significativa de negócios econômicos; enquanto isso, um novo fenômeno ganhava importância  no mundo: a empresa, uma nova forma de atuação no mercado, suplantando o que antes se tinha por comércio, percebendo oportunidades, identificando demandas, organizando recursos diversos e,  com isso, auferindo vantagens econômicas significativas. Tornou-se necessária uma alteração nos parâmetros jurídicos, em 1976, com a edição da Lei 6.404, que dispõe sobre as sociedades por ações, previu-se no artigo 2º que qualquer empresa de fim lucrativo pode ser objeto de uma sociedade por ações, desde que não seja contrária à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Com a unificação do Direito Privado, a Lei 10.406/02 refere-se expressamente, ao DIREITO DE EMPRESA.

LIVRO II Do Direito de Empresa

TÍTULO I Do Empresário

CAPÍTULO I Da Caracterização e da Inscrição

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

TÍTULO II Da Sociedade

CAPÍTULO ÚNICO Disposições Gerais

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados

O grande desafio passou a ser o que seria a definição do que seja empresa. O legislador brasileiro não se ocupou minuciosamente disso, resumindo-se a afirmar que empresários e sociedades empresárias são aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Mas do dispositivo, podemos extrair os elementos que permitem a compreensão jurídica da empresa.

• ESTRUTURA ORGANIZADA: não se atenta mais para o ato (ato de comércio), mas para a estruturação de bens materiais e imateriais, organizados para a realização, com sucesso, do objeto de atuação. Esses bens se constituem a partir de um capital que se investe na empresa.
• ATIVIDADE PROFISSIONAL: não um ou alguns atos, mas atividade, isto é, sucessão contínua de ações para realizar o objeto professado (sua profissão, o motivo para o qual se constituiu a empresa).
• PATRINÔNIO ESPECIFICADO: os bens materiais e imateriais organizados para a realização do objeto, e a atividade com eles realizada (conjunto de atos jurídicos), são específicos da empresa: faculdades e obrigações empresárias, que deverão experimentar escrituração (contabilidade) própria.
• FINALIDADE LUCRATIVA: a atividade realizada com a estrutura organizada de bens e procedimentos visa à produção de riquezas apropriáveis, mais especificamente, de lucro, ou seja, de uma remuneração para o capital.
• IDENTIDADE SOCIAL: quando o legislador usa a expressão considera-se empresário, remete a um aspecto comunitário da empresa, que tem uma existência socialmente reconhecida. Fala-se, por exemplo, que o Bradesco fez isso ou aquilo, deixando perceber que a comunidade compreende a empresa como um ente existente em seu meio.

O legislador, no parágrafo único do artigo 966 do Código Civil, excluiu dessa definição de empresa aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores; essa exclusão dá-se como regra geral, comportando exceção inscrita na própria norma:se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

O ser humano pode atuar economicamente de diversas formas, realizando com sucesso as suas metas. Pode trabalhar sozinho, em grupo, em atividades autônomas; é o que comumente fazem os profissionais liberais e os artesãos, estes sendo remunerados por cada serviço que prestam ou cada bem que vendem.Também é possível trabalhar para alguém estabelecendo uma relação de emprego e sendo remunerado por meio de salário.

A palavra empresário colocada no artigo 966 do Código Civil/02, aplica-se tanto ao empresário individual, aquele que individualmente se registra na junta comercial para o exercício de uma empresa, quanto à sociedade empresária, isto é, à pessoa jurídica que foi constituída para o exercício da empresa.

É comum falar-se em empresário individual, expressão redundante que, todavia, afasta as dúvidas de que resultam do uso coloquial da palavra empresário, erroneamente identificado com a figura do sócio quotista ou acionista de uma  sociedade. O sócio, no entanto, não é, juridicamente, um empresário, é apenas o titular de um direito pessoal com expressão patrimonial econômica: uma ou mais frações ideais do patrimônio social, frações essas que são chamadas de quotas, nas sociedades contratuais e na sociedade cooperativa, e de ações, nas sociedades anônimas e nas sociedades em comanditas por ações.

EMPRESÁRIO

Empresário, para o art. 966 do CC, é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços; só não será empresário quem exercer  profissão intelectual de natureza cientifica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, exceto quando o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Positivado o direito de empresa, a caracterização do empresário resulta da reunião de cinco elementos básicos:

• capacidade jurídica
• inexistência de impedimento legal ao exercício da atividade empresarial;
• efetivo exercício profissional
• regime jurídico peculiar regulador da insolvência; e
• inscrição ou matrícula no Registro Público de Empresas Mercantis.

O Código Civil diz quem é capaz para os atos da vida civil e, por conseguinte, quem pode, validamente, assumir obrigações. No plano civil, todo ato jurídico tem como condição primária de validade a capacidade de quem o pratica. Há que ser o agente capaz; o incapaz não pode exercer a atividade econômica em nome próprio, salvo se representado ou assistido, por autorização judicial.

Não basta, porém, a plenitude da capacidade civil para qualificar  o empresário . A ela deve juntar-se um pressuposto, uma certidão negativa de que há inexistência de proibição legal. Embora absolutamente capazes, algumas pessoas , seja em razão de condições pessoais, seja por exercerem determinadas funções, não podem ser empresárias.

Atualmente os legalmente impedidos de exercer a empresa , em nome próprio são:

• magistrados e membros do Ministério Público;
• corretores, leiloeiros, agentes aduaneiros e prepostos;
• falidos não reabilitados;
• deputados e senadores não poderão ser proprietários, controladores ou diretores de empresas que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, nem exercer nela função remunerada;
• estrangeiro com visto provisório;
• chefes do Poder Executivo, em todos os níveis;
• o médico, para o exercício simultâneo de farmácia;
• o cônsul, em seu distrito, salvo se não remunerado;
• os funcionários públicos civis;
• os militares da ativa, incluídos os corpos policiais.

Aqueles que praticarem atos empresariais com os acima especificados, não terão os atos ali praticados atingidos pela invalidez. Os que os fizeram ficam sujeitos a diversas sanções. Tornando-se empresários contra legem, se a pratica se der por um falido, este incorre em crime falimentar (art.178 da LRE) e estão expressamente impedidos de obter recuperação judicial (LRE art.48).

No Plano penal, praticam a contravenção de exercício ilegal de profissão (art.47 da LCP) e, no caso dos militares, crime contemplado no art. 180 do COM. No âmbito administrativo, ficam expostos à demissão.

O menor emancipado pode exercer a empresa, se por economia própria, tendo 16 anos completos, emancipa-se. Tanto a prova da emancipação como a autorização para o exercício da empresa como assistente ou representante de incapaz, serão averbadas ou inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis.

Pode acontecer que o representante ou assistente do incapaz esteja incluído entre as pessoas legalmente impedidas de exercer a empresa. Nesse caso, se nomeará gerente apto a fazê-lo, desde que com aprovação jurisdicional.

SER CAPAZ PARA O EXERCÍCIO PROFISSIONAL EFETIVO

Capaz, não impedido, regularmente registrado, o empresário só se caracterizará como tal se exercer profissionalmente a empresa em nome próprio, com intuito de lucro, ou seja: é essencial que o faça:

- profissionalmente (não esporadicamente);

- em nome próprio (não em nome de outrem);

- com intuito de lucro ( não graciosamente).

REGISTRO OBRIGATÓRIO

Um dos principais deveres do empresário é o registro a Junta Comercial.

• Sem escrituração regular em caso de falência, incorre em crime falimentar  (art. 179 da (LRE).
• Não pode, na condição de empresário, requerer a falência de outro empresário, porque impossibilitado de apresentar certidão de regularidade empresarial (art.97,§ 1º , da LRE);
• Não pode requerer recuperação judicial ou extrajudicial (LRE).

O registro empresarial é compulsório (obrigatório) para os agentes de leilões (leiloeiros), corretores de mercadorias e navios, trapicheiros e administradores de armazéns gerais, avaliadores, tradutores e intérpretes mercantis e microempresas.

O art.967 do CC. Determina a obrigatoriedade do registro empresarial, antes do início da atividade, da respectiva sede. Agora nos casos das sucursais, filiais ou agências, perante o registro empresarial local, com a prova da inscrição originária. A constituição de estabelecimentos secundários será averbada no registro originário.

Para a inscrição do empresário (singular ou societário) são exigências do requerimento:

• Nome, nacionalidade, domicilio, estado civil (se casado, regime de bens);
• Firma, com a respectiva assinatura autográfica;
• Capital;
• Objeto da empresa; e
• Sede da empresa.

O microempresário e o empresário rural têm tratamento diferenciado e simplificado. No caso do rural, tratando-se de profissão principal, pode requerer a inscrição na Junta Comercial, equiparando-se aos demais empresários.

Dos serviços de registro de empresas

Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins são exercidos, em todo o território nacional, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelos seguintes órgãos

- Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC0, órgão central, com funções técnicas de supervisão, orientação, coordenação e normação, além de assistência supletiva no plano administrativo

- Juntas Comerciais ((DNRC), são órgãos estaduais, com funções de execução e administração dos serviços de registro, subordinadas administrativamente ao governo do Estado-membro e tecnicamente, ao DNRC. (matrícula; arquivamento dos documentos (constituição-alteração-dissolução das sociedades mercantis e cooperativas).

Algumas sociedades empresárias, para arquivar seus atos constitutivos, dependem de prévia aprovação oficial: as filiais de empresas estrangeiras (pelo Governo Federal); as empresas binacionais brasileiro-argentinas (Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo); empresas de radiodifusão situadas na faixa de fronteira (Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República); serviços aéreos (Ministério da Aeronáutica).

MICROEMPRESAS

“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”

Por força do art. 179 da CF, a legislação da um tratamento excepcional, simplificado e favorecido, às microempresas e as empresas de pequeno porte, diferenciando-as, com base na receita bruta anual. Ambas são pessoas jurídicas obrigatoriamente registradas: a microempresa com receita bruta igual ou inferior a R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); a empresa de pequeno porte, com receita bruta superior à da microempresa e igual ou inferior a 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

A pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte poderá optar pela inscrição no Simples Nacional, o que implicará pagamento mensal unificado do Imposto de Renda, do PIS/Pasep, Cofins, do IPI, da contribuição social sobre o lucro líquido e das contribuições para a Seguridade Social.

Além dos documentos reclamados pela legislação previdenciária e trabalhista, a microempresa e a empresa de pequeno porte ficam dispensadas de escrituração empresarial, desde que mantenham em boa ordem e guarda e enquanto não decorrido deverão constar o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes.

• Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária;
• Livro de Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário;
• Todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos livros referidos acima.

Não poderá optar pelo Simples Nacional a pessoa jurídica:

• Constituída sob a forma de sociedade por ações;
• Instituição bancária; sociedade de crédito; financiamento e investimento; sociedade de crédito imobiliário; sociedade corretora de títulos, valores mobiliários e câmbio; distribuidora de títulos e valores imobiliários; empresa de arredamento mercantil; cooperativa de crédito; empresas de seguros privados e de capitalização e entidade de previdência privada aberta;
• Que se dedique à compra e venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis;
• Que tenha sócio estrangeiro, residente no exterior;
• De cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;
• Que seja filial, sucursal, agência ou representação, no país, de pessoa jurídica com sede no exterior;
• Cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa;
• De cujo capital participe, como sócio, outra pessoa jurídica;
• Cuja receita decorrente da venda de bens importados seja superior a 50% (cinqüenta por cento) de sua receita bruta total;
• Que realize operações relativas a importação de produtos estrangeiros; locação ou administração de imóveis; armazenamento e depósito de produtos de terceiros; propaganda e publicidade, excluídos os veículos de comunicação; factoring; prestação de serviço, vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
• Que preste serviço profissional liberal;
• Que participe do capital de outra pessoa jurídica, ressalvados os investimentos provenientes de incentivos fiscais efetuados antes da vigência da Lei nº 7.256, de novembro de 1984, quando se trata de microempresa, ou antes, da vigência desta Lei, quando se trata de empresa de pequeno porte;
• Que tenha débito inscrito em dívida ativa da União ou do Instituto Nacional so Seguro Social (INSS), cuja exigibilidade não esteja suspensa;
• Cujo titular, ou sócio que participe de seu capital com mais de10% (dez por cento), esteja inscrito em divida ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social, cuja exigibilidade não esteja suspensa;
• Que seja resultante da cisão ou qualquer outra forma de desmembramento da pessoa jurídica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da vigência desta Lei.
• Cujo titular, ou sócio com participação em seu capital superior a 10% (dez por cento), adquira bens ou realize gastos em valor incompatível com os rendimentos por ele declarados.

São considerados isentos do imposto de renda, na fonte e na declaração de ajuste do beneficiário, os valores efetivamente pagos ao titular ou sócio da micro-empresa ou da empresa de pequeno porte, salvo os que corresponderem a pro labore, aluguéis ou serviços prestados.

Como nome empresarial, a microempresa utiliza razão social ou denominação mais a cláusula ME; a empresa de pequeno porte, a cláusula EPP.

As microempresas e as empresas de pequeno porte também são beneficiadas na nova Lei de Recuperação Judicial e Falências. (Lei nº 11.101/2005).

DO DEVER DE ESCRITURAÇÃO DO EMPRESÁRIO

Ao empresário impõe se o dever de manter escrituração mercantil e fiscal em ordem. É de seu próprio interesse, seja para atender aos ditames legais, seja para propiciar a fiscalização tributária, seja para a eventualidade de fazer prova em juízo (art.1.179 do CC).

Das empresas seja feira mediante a utilização de um dos seguintes sistemas:

• Livros;
• Conjunto de folhas contínuas;
• Microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta do computador (COM).

São instrumentos de escrituração empresarial obrigatórios:

• o Diário; (o livro é substituível por fichas mecanizadas ou eletrônicas; é indispensável art. 1.180 CC).
• o Registro de Duplicatas, para os que emitem duplicatas.

A legislação para os corretores de navios; armazéns-gerais, tradutores públicos, exigem ainda outros instrumentos de escrituração além dos acima; Registro de Compras e do Registro de Inventário, bem como as pertinentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto de Circulação de Mercadorias.

Para as sociedades anônimas, o art. 100 da Lei 6.404/76 reclama a escrituração dos livros (substituíveis por registros mecanizados ou microfichas):

• Registro de Ações Nominativas;
• Transferências de Ações Nominativas;
• Registro de Partes Beneficiárias Nominativas;
• Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas;
• Atas das Assembléias Gerais;
• Presença dos Acionistas;
• Atas das Reuniões do Conselho de Administração;
• Atas das Reuniões da Diretoria; e
• Atas e Pareceres do Conselho Fiscal.

Toda e qualquer instrumento de escrituração das empresas devem ser autenticadas pela Junta Comercial (Lei 8.934/94 art. 39 e arts. 379 CPC;  art.1.181 do CC).

EXIBIÇÃO JUDICIAL DA ESCRITURAÇÃO

A exibição judicial (total ou parcial) dos instrumentos de escrituração tem seu processo regulado no arts. 381 e 382 do CPC e no art. 1.191 do CC.

BALANÇOS

Mesmo os empresários que adotam o sistema de fichas devem possuir livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial (expressão fiel e clara da situação real da empresa, deverá indicar, distintivamente, o ativo e passivo) e do balanço de resultado econômico (é a demonstração da conta de lucros e perdas, este acompanhará o balanço patrimonial, e dele constarão crédito e débito).

O Balanço para as instituições financeiras é semestral e anual para os demais empresários, o balanço é um diagnóstico preciso do andamento dos negócios e condição elementar para a obtenção de favores legais, entre os quais o da recuperação.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

CONCEITO:

O estabelecimento comercial é um complexo de bens, materiais e imateriais que constituem o instrumento utilizado pelo empresário para a exploração de determinada atividade mercantil.

Economicamente, o estabelecimento empresarial resulta da congregação de capital, trabalho e organização. J. G. Renault contempla o estabelecimento empresarial como uma organização em vista de uma exploração lucrativa, lembrando que os bens e valores reunidos no fundo de comércio não se apresentam como coisas desconexas, mas como um conjunto bem organizado.

Se o estabelecimento é, como nos diz o artigo 1.142 do Código Civil “ todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”, nenhuma dúvida deve pairar sobre sua natureza jurídica.

A natureza jurídica do estabelecimento empresária dá-se por ser este uma universalidade de fato, é um conjunto de coisas distintas com individualidade própria, que se fundem num todo, pela vontade de seu titular. São fatores autônomos que ganham valor patrimonial pelo fato de estarem ligados e organizados.

O artigo 1,143, CC “ pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com sua natureza”

Quer dizer que por integrar o patrimônio do empresário e da sociedade empresária, dar a credores garantias. Conseqüentemente, pode constituir objeto de negócios jurídicos efetivados pelo empresário ou pela sociedade empresária, que podem dele livremente dispor, atendendo a certos requisitos. Pode ser objeto de trespasse( contrato de compra e venda do complexo de bens materiais ou imateriais, utilizados na exploração de uma atividade econômica) permuta, dação em pagamento, doação, arrendamento ou locação, usufruto, comodato, sucessão falencial, sucessão causa mortis etc.

Se o estabelecimento empresarial for objeto de contrato que vise aliená-lo, dá-lo em usufruto ou arrendá-lo, esse negócio jurídico apenas produzirá efeitos em relação a terceiros depois de sua averbação à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de sua publicação na imprensa oficial, só assim terá eficácia erga omnes.

No sentido de preservar os interesses dos credores, o empresário ou sociedade empresária que não possuir bens suficientes para cobrir seu passivo só poderá alienar seu estabelecimento se:

a) pagar todos os credores;

b) obter o consentimento, expresso ou tácito, de seus credores, dentro do prazo de 30 dias, contados da notificação que lhes fez de sua pretensão.

O estabelecimento por ser uma universalidade de fato:

• Tem existência real e não meramente fictícia;
• É criado pela vontade do homem, de modo mediato reconhecido pela lei como unidade;
• É constituído unicamente de bens materiais ou imateriais, não compreende relações jurídicas ativas ou passivas dos títulos.
•  

Composição do Estabelecimento empresarial

O estabelecimento engloba apenas elementos do ativo do empresário, ou seja, seus bens materiais e imateriais.

Seus bens materiais compreendem coisas corpóreas imóveis e móveis:

• Imóveis: depósitos, edifícios, terrenos, armazéns etc;
• Móveis: utensílios, veículos, mobiliário, mercadorias, máquinas etc;

Os bens imateriais compreendem coisas incorpóreas:

• Sinais distintivos: nome, título do estabelecimento; as marcas de indústria, de comércio e de serviços;
• Os privilégios industriais; as patentes de invenção, os modelos e desenhos industriais;
• As obras literárias, artísticas ou científicas;
• O ponto e o direito à renovação judicial do contrato de locação;
• Os serviços de pessoal;
• Clientela e sua proteção contra a concorrência desleal.
• SINAIS DISTINTIVOS
• Os sinais distintivos são os identificadores do empresário, seu estabelecimento  e seus produtos.O empresário, pessoa física ou jurídica, tem um sinal distintivo que o identifica  no exercício profissional e sob o qual assume obrigações:
• Não há que se confundir o nome do empresário ou da sociedade com a designação de seu estabelecimento. O título do estabelecimento (nome de fantasia)  singulariza uma universalidade de fato e não a pessoa física ou jurídica.
• Ex: Casa Portuguesa título do estabelecimento do empresário Manoel Madeira & Cia.
• Os produtos ou mercadorias têm sinais distintivos: marcas de indústria, comércio e serviços.

• TÍTULO DO ESTABELECIMENTO E INSÍGNIA

• O título é a designação (nome fantasia) pela qual é conhecido o estabelecimento, que não se confunde com o nome empresarial, que identifica o empresário.
• O nome empresarial pode ser “Vitor Mendes e Cia. Ltda”, para designar a sociedade proprietária de um restaurante, cujo título do estabelecimento pode ser “Massa Italiana”. Nada impede que se utilize da firma razão social ou denominação como título do estabelecimento.
•  A insígnia é a representação gráfica do título, sua expressão figurativa.
• O título do estabelecimento também é elemento do fundo de comércio, podendo ser alienado, independentemente da venda do estabelecimento, desde que não haja composto patronímico do empresário ou dos sócios.
• O atual Código de Propriedade Industrial não oferece proteção expressa ao titulo do estabelecimento, o que não impede o empresário de promover a responsabilidade civil de quem, comprovadamente, mediante o ardil de usurpar o titulo de seu estabelecimento, desvia irregularmente sua clientela.
• A empresa que adota como nome de fantasia expressão ou signo peculiar, evidenciando inequívoco intento de que sirva para singularizá-la perante a generalidade dos consumidores, à medida que utiliza predita expressão legitimamente, como sinal externo distintivo, tem o direito de obstar a que outra empresa, que milite no mesmo ramo empresarial, como tal a utilize.

• PONTO DE NEGÓCIO

• O Ponto não é só o local onde se localiza a empresa, o Ponto é o local qualificado pelo fato de lá situar-se a empresa, o ponto surge em decorrência da atividade exercida no estabelecimento. Colocando à disposição dos consumidores as mercadorias de que, eventualmente, necessitam. Em suma, a empresa dota determinado imóvel de um atributo que este, antes, não possuía, transforma-o, acrescentando-lhe o valor imaterial do fundo de empresa.
• Tanto pelas facilidades que oferece como pela aptidão para atrair freguesia, o estabelecimento é fator essencial para a obtenção de bons resultados, razão pela qual ostenta considerável valor patrimonial.
• Por isso, locatário, empresário desfruta de especial proteção legislativa para conservar o ponto. Têm esses o direito de obter renovação do contrato de locação do imóvel ou pela percepção de uma indenização. È, que sem dúvida, haveria injustificado locupletamento do locador, se, retornando o imóvel, pudesse instalar-se com estabelecimento e desfrutar da freguesia gerada pelo locatário, ou mesmo cobrar alugueres maiores em decorrência da valorização, também, não teria qualquer sentido permitir que as condições de locação ficassem ao alvedrio (liberdade ou livre-arbítrio) incondicionado ao locatário, como uma espécie de usucapião obliquo em decorrência do exercício da empresa.

• DA RENOVATÓRIA DA LOCAÇÃO

• Há que ser dito que a legislação não cogita proteger uma eventual propriedade empresarial, nem de se preservar um direito real sobre coisa alheia. O direito a renovação tutela o próprio aviamento (é a aptidão do estabelecimento para gerar lucros decorrentes da boa organização dos seus elementos integrantes). O empresário não detém livre disponibilidade do imóvel que loca.
• Na renovação temos de um lado, o direito a retomada, fundada no direito de propriedade, que ampara o locador. De outro lado, o direito a renovatória, que a lei faculta ao locatário-empresário, sob certas condições, para proteger o fundo de comércio e o ponto, prevenindo os lucros cessantes derivados da interrupção da atividade e da necessidade de deslocar o estabelecimento.

AVIAMENTO

O aviamento é a aptidão do estabelecimento para gerar lucros, decorrente da boa organização dos seus elementos integrantes. É a expectativa de bons resultados calcada em diversos fatores, cuja proeminência só pode ser diagnosticada em cada caso. Tanto pode, por exemplo, resultar dos atributos pessoais do empresário ou de sua equipe de auxiliares, como pode ser, por exemplo, de uma localização adequada do estabelecimento na geografia da cidade.

È a expectativa de lucros futuros alicerçados corpóreos e nos direitos, especialmente no estoque de mercadorias, no nome empresarial, na localização etc.

CLIENTE\CLIENTELA

A clientela é mais uma situação fatiada derivada do aviamento do que, propriamente, elemento do estabelecimento. È sua dimensão exterior.

Diferenciam-se, teoricamente, clientela e freguesia.

A clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente negociam com o estabelecimento, contingente humano que o empresário sabe consumidor de suas mercadorias.

Já a freguesia supõe a viabilidade de atrair futuros clientes, em decorrência da organização dos fatos que compõem o estabelecimento.

Entretanto, é só teoria a distinção. A lei brasileira trata, indistintamente, freguês e cliente; significam a mesma coisa: os que continuamente, buscam bens e serviços no estabelecimento.

A busca pela clientela implica a oferta de melhores condições de atendimento pelo empresário. Nessa linha de otimização de serviços, cresce a questão dos estacionamentos de veículos e da responsabilidade por sua guarda.           

Um exemplo disso é a Decisão a respeito:

“na disputa da clientela pelo estabelecimento comercial, um bom estacionamento constitui fator de muita importância e quem tira proveito das dependências de que dispõe há de responder pelos riscos de quem deixa o veiculo lá. Trata-se de responsabilidade objetiva, somente elidida por eventual intercessão de outro fluxo causal autônomo (caso fortuito)”.

DO TRESPASSE

A alienação do estabelecimento, ou seja, o trespasse, os débitos anteriores, desde que contabilizados, são da responsabilidade do adquirente, mas o devedor primitivo continua solidariamente obrigação prazo de um ano. O adquirente responde pelo passivo do alienante, no que se refere aos débitos da natureza trabalhista (art 448 da CLT) e tributária (art 133 do CTN), assim que fecha o negócio.

A cessão dos créditos do alienante eficaz a partir da publicação do trespasse. Entretanto, nos termos do art.1.149 do CC de 2002, o devedor de boa-fé que pagar ao cedente ficará exonerado.

No silêncio do contrato, a venda do estabelecimento implica, automaticamente, a obrigação imposta ao alienante de não se estabelecer, nos cinco anos seguintes, com o mesmo ramo de negócio.

Não se trata mais de cláusula implícita no traspasse, mas de mandamento legal (art. 1.147 do CC).

Quem adquire um estabelecimento quer também sua clientela. Essa preocupação justifica a inserção de cláusula protetiva no pacto de venda, sem embargos da dicção legal. Impõe-se ao empresário alienante o dever de não se restabelecer, assinalando-se inclusive os limites territoriais da vedação, de modo a prevenir a concorrência.

A regularização da transparência obriga a novo titular do estabelecimento a oferecer ao fisco os seguintes documentos:

• declaração Cadastral (Deca) e declaração anterior;
• prova de inscrição no CNPJ ou CPF, conforme o caso;
• provas de identidade e residência do signatário do Deca;
• ficha de inscrição cadastral;
• comprovante de pagamento da taxa de fiscalização;
• comprovante de entrega das guias de informação e apuração do ICMS (GIA) pertinentes aos 12 últimos períodos ( para os contribuintes por estimativa, a do último período);
• registro de firma individual, contrato social ou estatuto arquivados na junta Comercial;
• no caso de fusão ou incorporação, cópia de publicação no Diário Oficial, da ata de aprovação daquela operação;
• os livros fiscais em uso nos últimos cinco anos;
• último talão de notas fiscais total ou parcialmente utilizado;
• talões de notas fiscais não usados, devidamente inutilizados por impressos, acompanhados de relação discriminativa assinada pelo transmitente e pelo sucessor ou seus representantes legais;
• relação, em duas vias, do ativo fixo assinado pelo transmitente e pelo sucessor;
• relação, em duas vias, assinada pelo transmitente e pelo sucessor, do estoque de mercadorias existentes no estabelecimento ou em estabelecimentos de terceiros, substituível por menção no Deca, do número e da folha do livro de Registros de Inventário em que estão escriturados;
• tratando-se ambulantes ou feirantes matricula e a licença municipal, bem como a ficha de sanidade médica;
• tratando-se de sucessão causa mortis, os herdeiros deverão ostentar o respectivo alvará judicial.

O ESTABELECIMENTO E A FALÊNCIA

O estabelecimento serve como norte para a determinação de competência do juízo da falência.  A LRE adotou a competência do foro do domicilio do “principal estabelecimento”  do devedor, para a instauração do juízo falencial, portanto, o juízo competente para o processamento e a decretação da falência, será o juiz do local onde o devedor tem seu principal estabelecimento, sendo, pois, absolutamente incompetente para declarar o estado do falido o juízo do foro onde se situa o estabelecimento subsidiário. Para a conceituação de ‘principal estabelecimento’, não interessa o domicilio contratual ou estatutário do devedor. Ao direito falimentar aproveita o domicilio real, de caráter econômico, ou seja, aquela onde se localiza o estabelecimento em que o empresário exerce maior atividade, o de maior expressão patrimonial.