ASPECTOS RELEVANTES DAS DOAÇÕES

 1. Do contrato de doação conforme o novo Código Civil

1.1. Conceito de doação.

O novo Código Civil regula a doação, entre os contratos, no capítulo IV, artigos 538 a 564, distribuídos em duas seções, concernentes às Disposições Gerais (artigos 538 a 554) e à sua revogação (artigos 555 a 564), no Título VI do Livro I da Parte Especial.

No artigo 538 conceitua-se a doação como o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio, bens ou vantagens para o de outra, sendo pertinente o que se expôs sobre o artigo 1.165 do Código anterior (Cf. p. ex.: Rubens Limongi França, contrato de doação, in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 19, pp. 291e segs.).

Depreendem-se desse conceito legal, as seguintes características:

 a) a sua natureza contratual;

b) ânimo de liberalidade;

c) transferência de vantagens ou bens do patrimônio do doador para o patrimônio do donatário;

d) aceitação explícita ou tácita do donatário, embora no artigo 538 do novo Código tenha

suprimido a referência à aceitação, que constava da parte final do artigo 1.165 do Código

anterior.

1.2. Da forma do contrato de doação

Quanto à forma, a doação, pode ser feita:

a) por escritura pública quando tiver por objeto imóvel de valor superior a trinta vezes a maior salário mínimo (artigo 108 CC), ou direito à sucessão aberta ou quinhão hereditário (artigo 1.793 CC);

b) por instrumento particular (artigo 541 CC);

c) verbalmente, em se tratando de bens móveis de pequeno valor, seguindo-se a imediata tradição (artigo 541, parágrafo único CC).

 1.3. Da aceitação da doação

 Quanto à aceitação prevalece o seguinte:

a) pode o doador fixar prazo ao donatário, para que este declare se aceita ou não a liberalidade;

b) se o donatário, ciente do prazo, não se manifestar, dentro dele, entende-se que a aceitou, não sendo ela sujeito a encargo (artigo 540 CC);

c) a doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal (artigo 542 CC;

d) se o donatário for absolutamente incapaz (artigo 3° CC), dispensa-se a aceitação de doação pura, que se faz sem subordinação a qualquer evento futuro ou incerto, ou ao cumprimento de encargo ou ao reconhecimento de serviços prestados (artigo 543 CC); e) a doação em contemplação de casamento futuro não pode ser impugnada por falta de aceitação (artigo 546 CC);

f) na doação modal, em que se impõe ao donatário certos encargos, exige-se aceitação expressa, não se admitindo a tácita (ver artigos 540, in fine, 136, 137, 441 parágrafo único, e 564, do CC). O encargo pode ser em beneficio do próprio doador, de terceiro ou de interesse geral.

1.4. Das espécies de doação

 De um modo geral, pode-se constatar a existência de:

a) doação pura ou típica, de estrita liberalidade, sem qualquer limitação ou subordinação a acontecimento futuro ou incerto, a cumprimento de encargo ou a mérito do donatário; b) doação modal, sujeita a encargo, quando se doa, cometendo ao donatário certa incumbência, em favor do doador, de terceiro ou de interesse geral, como por exemplo o de construir um

hospital, uma escola ou um aeródromo para servir a região;

c) doação por merecimento do donatário (artigo 540 CC);

d) doação condicional em que se impõe condição, subordinando aquela a acontecimento incerto e futuro;

e) doação remuneratória, feita para recompensar serviços prestados pelo donatário;

f) doação em forma de subvenção periódica (artigo 454 CC);

g) doação com reserva de usufruto;

h) doação mista;

i) doação com cláusula de reversão (artigo 547 CC);

j) doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, que importa em adiantamento do que lhes cabe por herança (artigo 544 CC);

k) doação feita à nascituro, que vale sendo aceita pelo representante legal (artigo 542 CC);

1) doação inoficiosa, em que há relação entre a doação, a legítima e a parte disponível.

1.5. Da doação de ascendente a descendente ou de cônjuge a cônjuge

Consoante dispõe o artigo 544 do novo Código Civil, "a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança".

Devem essas doações ser conferidas no inventário do doador, conforme os artigos 2.002 a 2.012 do novo Código. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, contando o seu valor ao tempo da doação (artigo 2.005 CC). A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador no próprio contrato de doação ou em testamento (artigo 2.006 CC). Contudo, ficam sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador podia dispor no momento da liberalidade (artigo 2.007 CC). Não estão sujeitas à colação as despesas com ascendentes ou descendentes menores, relativos à educação, sustento, saúde, casamento, ou defesa em processo judicial (artigo 2.010 CC) assim como as doações remuneratórias de serviços feitos ao ascendente (artigo 2.011 CC).

 1.6. Da doação inoficiosa

 No que se refere à doação inoficiosa, em que o doador no momento da liberalidade, excede a legítima dos herdeiros, há que se conectar o disposto:

 a) no artigo 1.789 do CC, segundo o qual havendo herdeiros necessários (descendentes,

ascendentes, cônjuge) somente se pode dispor da metade da herança;

b) no artigo 1.846, que destina, de pleno direito, aos herdeiros necessários a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. A invalidade, no caso, é quanto ao excedente à parte disponível pelo testador e pelo doador.

1.7. Das vedações às doações

 De um modo geral, pode-se assinalar que são vedadas as doações:

a) exaurientes dos meios de subsistência do doador (artigo 548 CC);

b) de cônjuges adúlteros a seus cúmplices (artigo 550 CC);

c) relativas à parte não disponível em testamento no momento da liberalidade (artigos 549, 1.789, 1.846 1.847 CC);

d) por devedor insolvente ou que causou a insolvência do doador (artigo 158 CC).

 1.8. Da extinção da doação.

 A extinção da doação pode ocorrer:

 I - por revogação da doação:

a) por ingratidão do donatário (artigo 555, 1 a parte), que atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele, ofendeu-o fisicamente, injuriou-o, caluniou-o, ou recusou-lhe alimentos quando podia oferecê-los (artigos 557 a 561, 563 e 564);

b) por inexecução do encargo no caso de doação onerosa (artigo 562), em que o encargo for equivalente ao objeto doado (artigo 540 ), não se revogando as doações puramente remuneratórias (artigos 564, II e 540 CC), as oneradas com encargo já cumprido (artigos 564, II e 540 CC), as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural (artigo 564, IV);

II - por morte do doador, no caso de doação em forma de subvenção periódica ao beneficiário, salvo se de modo diverso houver disposto o doador, desde que não ultrapasse a vida do donatário (artigo 545 CC);

III - por ineficácia se o casamento não se realizar, no caso de doação feita em contemplação de casamento futuro, com determinada pessoa (artigo 546 CC);

IV - por reversão dos bens doados ao patrimônio do doador, no caso deste sobreviver ao donatário se desse modo houver sido estipulado no contrato de doação (artigo 547 CC);

V -por anulação até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal, no caso de doação de cônjuge adúltero ao seu cúmplice (artigo 550 C).;

VI - por caducidade, em se tratando de doação a entidade futura, que não estiver constituída dentro de dois anos (artigo 554 CC);

VII - por nulidade:

 a) no caso de não haver reserva de parte ou de renda suficiente para a subsistência do doador (artigo 548 CC);

 b) quanto ao que exceder a parte que o doador, no momento da liberalidade poderia dispor em testamento (artigo 549 CC);

c) por incapacidade do doador, ilegitimidade do donatário, inexistência de aceitação, alem de inobservância da forma prescrita ou inidoneidade do objeto.

 1.9. Do pagamento do imposto de transmissão

Conforme o disposto no artigo 155, I da Constituição Federal, nas doações é devido o imposto de transmissão, da competência dos Estados e do Distrito Federal.

ITCMD

Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos.

O imposto estadual foi criado em São Paulo pela lei nº 10.705/2000, com alterações efetuadas pela Lei no 10.992/2001, e consolidado no Decreto no 46.655/2002 (Regulamento do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - RITCMD) ) e atinge a parte dos bens móveis (ações, dinheiro, veículos etc.) pela sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória, ou por doação. Em Pernambuco a lei que criou o imposto é a 10.260/89 e alterações.

Quanto ao momento de ocorrência do fato gerador do ITCMD dispõe o art. 1º da Lei 10.260/89, atualizado até a lei 13.073/2006 (Em Pernambuco) que:

Art. 1º. O Imposto sobre a Transmissão ?Causa Mortis? e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos ?ICD, tem como fato gerador à transmissão ?Causa Mortis? e a doação, a qualquer título, de:

I - propriedade ou domínio útil de bem imóvel;

II - direitos reais sobre imóveis;

III - bens móveis, direitos, títulos e créditos, acima de 500 (quinhentas) URF.

§ 1º - A transmissão ?Causa Mortis? ocorre no momento do óbito ou da morte presumida do proprietário dos bens.

O art.1º da Lei 11.920, de 29/12/2000, determina alíquota de 5%(cinco por cento).

 "Art. 1º -  A alíquota do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer

 Bens ou Direitos - ICD, instituído pela Lei nº 10.260, de 27 de Janeiro de 1989, a incidir em cada transmissão "causa mortis" ou doação, será de 5% (cinco por cento), relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2001."

O termo inicial para a contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário pelo lançamento nos termos do art. 173, I do CTN, não é a data do falecimento do proprietário dos bens ou da doação efetuada, mas sim o primeiro dia do exercício seguinte ao que, a autoridade competente para efetuar o lançamento tributário, recebe a notícia da ocorrência do fato gerador e dispõe das informações necessárias para que o lançamento seja realizado, obtidas estas, via de regra, no procedimento de inventário ou declaração do contribuinte.

A base de cálculo do imposto é o valor venal ou de mercado do bem. No caso de ações negociadas em Bolsa de Valores, é a cotação média das mesmas; no caso de ações e cotas não negociadas em Bolsa, é o valor patrimonial.

São contribuintes do imposto (Dec. 46.655/02, art.10):

. na transmissão "causa mortis": o herdeiro ou o legatário;

. no fideicomisso: o fiduciário;

. na doação: o donatário;

. na cessão de herança ou de bem ou direito a título não oneroso: o cessionário.

1.10. As doações na legislação do imposto de renda

A legislação do imposto de renda permite que seja deduzido do imposto devido, doações efetuadas aos fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente, nas situações e nos limites nela previstos, a saber:

-Pessoa Física » Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), artigo 102, transcrito abaixo, e IN/SRF n.º 258/02;

"Art. 102. Do imposto apurado na forma do art. 86 poderão ser deduzidas as contribuições feitas aos fundos controlados pelos Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Lei n.º 9.250, de 1995, art. 12, inciso I).

§ 1º A dedução a que se refere este artigo não exclui outros benefícios ou deduções, observado o limite previsto no art. 87, § 1o.

§ 2º Os pagamentos deverão ser comprovados através de recibo emitido pela instituição beneficiada, do qual deverão constar, além dos demais requisitos de ordem formal para sua emissão, previstos em instruções específicas, o nome e CPF do doador, a data e o valor doado, sem prejuízo das investigações que a autoridade tributária determinar para a verificação do fiel cumprimento da Lei, inclusive junto às instituições beneficiadas.

§ 3º Na hipótese da doação ser efetuada em bens, o doador obriga-se a comprovar, através de documentação hábil, a propriedade dos bens doados, devendo ainda ser observado o seguinte:

I - o comprovante da doação, além dos dados referidos no § 2º, deverá conter a identificação desses bens, mediante sua descrição em campo próprio ou por relação anexa ao mesmo;

II - o valor a ser considerado será o de aquisição (arts. 125 a 137), e não poderá exceder o valor de mercado ou, no caso de imóveis, o valor que serviu de base para o cálculo do imposto de transmissão."

-Pessoa Jurídica » RIR/99, artigo 591, transcrito abaixo, e IN/SRF n.º 267/2002.

"Art. 591.  A pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total das doações efetuadas aos fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente - nacional, estaduais ou municipais - devidamente comprovadas, obedecidos os limites estabelecidos pelo Poder Executivo, vedada a dedução como despesa operacional (Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 260, Lei n.º 8.242, de 12 de outubro de 1991, art. 10, e Lei n.º 9.249, de 1995, art. 13, inciso VI)."

Doação na declaração simplificada de imposto de renda

O contribuinte que efetuou a doação em dinheiro e que optar pelo formulário simplificado deve informar o nome, o CPF ou o CNPJ do donatário e o valor doado na coluna Discriminação da Declaração de Bens e Direitos, não preenchendo as colunas Ano anterior e Ano atual.

Doações de bens móveis e imóveis

As doações recebidas devem ser declaradas da seguinte forma:

*       Relacionar na coluna Discriminação da Declaração de Bens e Direitos as doações recebidas, com a indicação do nome e do CPF do doador;

*       Informar na coluna Ano atual o valor do bem ou direito recebido;

*       Informar o valor correspondente à doação em Rendimentos Isentos e Não-Tributáveis.

O doador deve proceder da seguinte forma:

*       Informar o fato na coluna Discriminação da Declaração de Bens e Direitos com a indicação do nome e do CPF de quem recebeu a doação;

*       deixar em branco a coluna ano atual.

Doações recebidas em dinheiro

O valor das doações recebidas em dinheiro deve ser incluído em Rendimentos Isentos e Não-tributáveis.

Na coluna Discriminação da Declaração de Bens e Direitos informar o nome, o CPF do doador, a data e o valor recebido.

 O doador deve declarar na Relação de Pagamentos e Doações Efetuados o nome, CPF do beneficiário e o valor doado.

Doações a terceiros de bens e direitos

A doação de bens ou direitos caracteriza alienação e sujeita-se à apuração do ganho de capital, se efetuada por valor superior ao constante na última Declaração de Bens e Direitos do doador.

A doação efetuada em dinheiro não caracteriza alienação. A doação em espécie está sujeita à comprovação da sua efetivação, bem como da disponibilidade econômico-financeira para tal liberalidade.

Atenção:

"Na hipótese de doação de livros, objetos fonográficos ou iconográficos, obras audiovisuais e obras de arte, para os quais seja atribuído valor de mercado, efetuada por pessoa física a órgãos públicos, autarquias, fundações públicas ou entidades civis sem fins lucrativos, desde que os bens doados sejam incorporados ao acervo de museus, bibliotecas ou centros de pesquisa ou ensino, no Brasil, com acesso franqueado ao público em geral:

I - o doador deverá considerar como valor de alienação o constante em sua declaração de bens;

II - o donatário registrará os bens recebidos pelo valor atribuído no documento de doação.

Parágrafo único. No caso de alienação dos bens recebidos em doação, será considerado, para efeito de apuração de ganho de capital, custo de aquisição igual a zero. (Medida Provisória n.º 22, de 8 de janeiro de 2002, art. 6º)

(IN SRF nº 84, de 2001, art. 3º; Medida Provisória nº 22, de 8 de janeiro de 2002, art 6º)

Doações entre cônjuges

Nos termos do Código Civil, o cônjuge não pode, na constância da sociedade conjugal, efetuar doação ao outro cônjuge, qualquer que seja o regime de bens por eles pactuado.

No regime de comunhão universal ou parcial de bens, constitui evidente infração à norma legal a doação referida. No regime de separação, a maioria dos doutrinadores, bem como dos julgados, entendem que essa doação fere o regime, sendo destituída de validade a cláusula de incomunicabilidade.

Portanto, a doação efetuada não tem efeitos jurídicos válidos para o imposto de renda. Ressalte-se, contudo, que no caso de haver doação antenupcial, feita por um cônjuge ao outro, com cláusula de incomunicabilidade, em conformidade com as disposições do Código Civil, é plenamente válida, podendo os rendimentos desses bens ser declarados em separado pelo donatário, quer seja o marido ou a mulher.

Doações em adiantamento da legítima ? Pagamento do imposto

 Tratamento tributário na transferência de bens ou direitos na doação em adiantamento da legítima:

No caso de doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos adquiridos podem ser avaliados pelo valor constante na última Declaração de Bens e Direitos do doador, atualizado monetariamente até 31/12/1995, ou por valor superior àquele declarado. Se avaliados por valor superior ao declarado, a diferença a maior entre esse e o valor constante na última declaração do doador é tributada como ganho de capital em nome do doador.

(Lei nº 9.532, de 1997, art. 23; IN SRF nº 84, de 2001, art. 3º, II)

Doações em adiantamento da legítima ? Prazos

O prazo para o pagamento do imposto na transferência de bens ou direitos na doação em adiantamento da legítima:

O imposto deve ser pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da doação.

O imposto deve ser pago pelo doador em seu nome.

(Lei nº 9.532, de 1997, art. 23; Lei nº 9.779, de 1999, art. 10; IN SRF nº 84, de 2001, art. 30, § 3º, IV)

Doações em adiantamento da legítima ? Revogação

A revogação de doação de imóvel ou qualquer outro bem como adiantamento da legítima assinala a data de aquisição do bem por parte do doador e a de alienação por parte do donatário, para fins de apuração do ganho de capital. O valor da alienação é aquele da transmissão. Na ausência desse, o valor de mercado na data da operação.

(IN SRF nº 84, de 2001, arts. 3º e 21)

Doações de notas promissórias com correção

Partindo-se da premissa de que o ato de doação é legalmente válido, o alienante (sendo o genitor) deve continuar a oferecer à tributação os valores dos ganhos de capital correspondentes às parcelas a serem recebidas, consoante determina o art. 21 da Lei nº 7.713, de 1988, pois as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Código Tributário Nacional (CTN), art. 123

Obs.: Os acréscimos constantes no contrato, inclusive os chamados de "correção monetária", devem ser tributados em separado do ganho de capital, na fonte ou mediante recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), conforme o caso, e na Declaração de Ajuste Anual correspondente ao ano-calendário de seu recebimento.

Os filhos incluem em suas declarações os valores recebidos, como rendimentos isentos.

Doações e contribuições a partidos políticos, entidades filantrópicas, de educação e de pesquisa científica ou de cultura.

 Estas doações não são dedutíveis por falta de previsão legal.

Doações a museus, bibliotecas ou centros de pesquisa ou ensino, no Brasil, com acesso franqueado ao público em geral.

Na hipótese de doação de livros, objetos fonográficos ou iconográficos, obras audiovisuais e obras de arte, para os quais seja atribuído valor de mercado, efetuada por pessoa física a órgãos públicos, autarquias, fundações públicas ou entidades civis sem fins lucrativos, desde que os bens doados sejam incorporados ao acervo de museus, bibliotecas ou centros de pesquisa ou ensino, no Brasil, com acesso franqueado ao público em geral:

I - o doador deverá considerar como valor de alienação o constante em sua declaração de bens;

II - o donatário registrará os bens recebidos pelo valor atribuído no documento de doação.

Parágrafo único. No caso de alienação dos bens recebidos em doação, será considerado, para efeito de apuração de ganho de capital, custo de aquisição igual a zero. (Medida Provisória nº 22, de 8 de janeiro de 2002, art 6º). 
fonte:  Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis