TEORIA GERAL DAS PROVAS

 Aula 13/05/2011

1. Conceito

É o modo pelo qual o magistrado forma seu convencimento sobre as alegações de fato que embasam a pretensão das partes. É instituto tipicamente processual (embora haja certa dose de discussão na doutrina a esse respeito), pois sua produção ocorre dentro do processo e é regulado pelas normas processuais, embora o CC tenha tangencialmente cuidado da matéria, como por exemplo, quando prevê que a prova do pagamento é a quitação.

É o instrumento processual adequado a permitir que o juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional.

2. Meio da Prova e Conteúdo da Prova

2.1. Meios de Prova: são as diversas modalidades pelas quais a constatação sobre a ocorrência ou inocorrência dos fatos chega até o juiz;

• Meios de Prova Diretos: inspeção judicial, fatos notórios;
• Meios de Prova Indiretos: documentos, testemunhas.

2.2. Conteúdo da Prova: é o resultado que o meio produz, ou seja, o convencimento que o juiz passa a ter da ocorrência ou inocorrência dos fatos, porque a ele foram levados (e revelados) por determinado meio de prova.

Obs.: A distinção é importante, pois há casos em que o CPC desautoriza certos meios de prova.

O meio de prova é apenas o mecanismo pelo qual se busca levar ao conhecimento do juiz a ocorrência dos fatos. Estes, uma vez demonstrados, consubstanciam-se em conteúdo da prova.

Ex.: Prova exclusivamente testemunhal nos casos envolvendo contratos cujo valor exceda o décuplo do salário mínimo (art. 401, CPC), bem como a prova pericial quando o fato independe de conhecimento técnico ou científico (art. 420, § único, I, CPC), independentemente do conteúdo. Nesses caos, apesar de determinado meio ser vedado, o fato pode ser conhecido por outro, diverso.

Ex.: Suponha-se que o meio de prova seja obstado porque ilícito (gravação telefônica clandestina, por exemplo). O conteúdo do que pode ter sido dito, no entanto, pode integrar os autos por meio de prova testemunhal.

Entre os meios de prova não há hierarquia, pois o sistema pátrio adota o princípio do livre convencimento do magistrado (Art. 131, CPC). Não há prevalência de um meio sobre o outro.

2.3. Os meios de prova previstos são:

a) Depoimento pessoal

b) Confissão

c) Exibição de documento ou coisa

d) Documental

e) Testemunhal

f) Pericial

g) Inspeção judicial

Também são admitidos os meios atípicos de prova, não expressamente disciplinados em lei, que permitem ao juiz a constatação da existência ou inexistência de fatos (como a solicitação pelo juiz de informações a terceiros, fora dos padrões da prova testemunhal). Basta, para tanto, que não sejam ilícitos nem moralmente inadmissíveis (art. 332, CPC e 5° LVI, CF/88). Ex. uma certidão.

3. Exceção: Prova Legal

A exceção à ausência de hierarquia dos meios de prova é a denominada “prova legal”, (art. 366, CPC), segundo a qual nenhuma outra prova pode suprir a falta de instrumento público, quando este for da substância do ato (como nos contratos de compra e venda de imóveis). Nesse exemplo, a exigência de instrumento público é a regra do próprio direito material. É o direito material que estabelece a forma que o ato deve seguir para que ele tenha validade (art. 104, III e 106, IV, CC). Por isso é que se afirma que o instrumento é substância do ato.

Obs.: a inexistência de hierarquia entre os meios de prova sempre desaparecerá quando houver norma expressa determinando a prevalência de um meio sobre o outro.

Ex.: Art. 230, CC, que dispõe que, nos casos em que a lei exclui o cabimento de prova testemunhal, também não será admitida a prova mediante o emprego de presunção, a não ser que se trate de presunção legal.

Com frequência a doutrina argumenta que essas regras ofendem as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois as partes são impedidas de utilizar todos os meios de prova admitidos em lei. 

Argumentam ainda que interferiria no Princípio da Separação dos Poderes, já que o legislador intromete-se em campo que, em princípio, deveria caber ao juiz: a formação do convencimento sobre os fatos da causa. 

No entanto a jurisprudência (STF e STJ) não tem compartilhado de tal entendimento e com frequência as regras legais de “tarifação” da prova.

4. Atividade Probatória: Finalidade

Segundo o art. 336, caput, CPC, o momento adequado para a produção da prova é a audiência de

instrução e julgamento. No entanto, há hipóteses em que a lei prevê outros momentos para a sua produção, dependendo do meio de prova de que se trate.

A prova documental deve ser produzida, em regra, por ocasião da propositura da ação (art. 283, CPC) e da resposta do réu (art. 297, CPC). Somente por exceção será admitido a apresentação de documentos novos fora dessa ocasião procedimental (art. 397, CPC).

A prova pericial deve, necessariamente, anteceder a audiência, até porque, de acordo com a regra geral do art. 435, caput, CPC, a parte que pretende obter esclarecimentos do perito deverá requerer ao juiz que mande intimá-lo para comparecer à audiência de instrução e julgamento.

A inspeção judicial pode se realizar a qualquer tempo (art. 440, CPC), até a prolação da sentença.

5. Destinatário da Prova: Juiz

A prova não se destina ao seu autor, nem à parte adversa. Uma vez produzida, passa a integrar o processo, pouco importando quem teve a iniciativa de requerer a sua produção.

Obs.: sendo a prova o modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvam a relação jurídica posta à apreciação da jurisdição, é de todo evidente que o interesse em provar está intimamente ligado ao interesse de dirigir ao juiz a prova, pois é a este que cabe dizer a solução adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos.

Ex.: Se alguém, já litigando, se convence da razão de outrem por causa da prova produzida, cumpre-lhe dar fim ao litígio espontaneamente, o que, alias, não raro acontece. Mas isso é consequência periférica da prova, pois endoprocessualmente a prova se destina ao convencimento do juiz, que julgará com base na demonstração da ocorrência dos fatos que as partes proporcionarem através da prova.

6. Colaboração com a Instrução Probatória

Aqueles que são terceiros em relação ao processo tem o dever de colaborar com a instrução probatória. Se uma testemunha, devidamente intimada, recusa-se a comparecer à audiência, além de ser forçosamente conduzida a juízo, responderá inclusive penalmente (art. 330, CPC).

Já as partes tem o ônus de colaborar com a instrução probatória. Se a parte se nega a prestar depoimento pessoal, ficará caracterizada a “confissão ficta” (art. 343, § 2°CPC). Caso a parte se recuse a exibir em juízo documento que está em seu poder e é relevante para a causa, presumir-se-ão verdadeiros os fatos que seu adversário pretendia provar através daqueles documentos. Essa é hipótese já consagrada na jurisprudência.

Ex.: Art. 231, CC: “aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa”.

Ex.: Art. 232, CC: “a recusa à pericia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. É o caso do reú que, na ação de investigação de paternidade, recusa-se a submeter-se ao exame de DNA.

7. Objeto da Prova

Devem-se provar fatos e não o direito: jura novit cúria ou “o juiz conhece os direitos”. O direito alegado não é objeto da prova, apenas os fatos, o que ocorreu no mundo.

EXCEÇÃO: ocorre quando se trata de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 337, CPC). Nesses casos, não só o conteúdo da norma, mas sua vigência também deve ser provada.

Ex.: Direito Municipal – Certidão da Câmara dos Vereadores.

8. Fatos que Independem de Prova

8.1. Fatos Incontroversos (Art. 334, III, CPC): são aqueles sobre os quais as partes não discutem.

Ex.: quando as partes são concordes quanto à existência dos fatos, mas discordam quando ao resultado que deles advém.

Obs.: Caso todos os fatos relevantes forem incontroversos, o CPC admite o julgamento antecipado (art. 330, I, CPC), porque a prova é de todo desnecessária.

8.2. Fatos Notórios (Art. 334, I, CPC): o conceito de fato notório não é unânime na doutrina.

1ª corrente: são aqueles de conhecimento geral, como datas históricas ou acontecimentos relevantes;

2ª corrente: são restritos à região e a época em que o litígio se instaurou, afirmando que são aqueles de conhecimento do homem de cultura mediana no local onde caberá o julgamento.

3ª corrente: são aqueles sobre os quais nenhum dos sujeitos processuais possui qualquer dúvida. Para essa vertente, somente está dispensada a prova quando todos os integrantes da relação jurídica processual estiverem de acordo em que o fato é por todos conhecido.

8.3. Fatos Inconcludentes ou Irrelevantes: não devem ser provados os fatos que não tenham o condão de produzir alguma consequência jurídica relevante para o processo.

Os fatos são diretamente relevantes quando constituem, extinguem, impedem ou modificam o direito invocado pelo autor.

São indiretamente relevantes aqueles que, embora não constituam o direito discutido, nem o impeçam, extingam-no ou o modifiquem – auxiliam na constatação da ocorrência do fato principal. São só fatos simples, porém pertinentes para a causa.

8.4. Fatos Intuitivos: Conquanto não demonstrados no processo, têm-se como existentes uma vez verificados certos indícios, porque é o que ordinariamente acontece na vida. Ao juiz é dado aplicar ao processo as regras da experiência (Art. 335, CPC), tendo como certos aqueles fatos que a própria vida demonstra que acontecem, independentemente de estarem provados.

8.5. Fatos objeto de Presunção Absoluta: ver 31.13

9. Prova Emprestada

É possível, dentro de ceras condições, a utilização de prova obtida em outro processo, fenômeno processual a que se denomina “prova emprestada”. A prova é transportada do primeiro para o segundo processo sob a forma documental.

Requisitos:

a) tenha sido validamente produzida, no processo de origem;

b) a parte contra quem ela vai ser usada tenha podido participar, em regime de contraditório, no processo de origem;

c) seja submetida ao crivo do contraditório, no processo para o qual é trazida.

10. Irrelevância da Autoria das Provas

Princípio da Aquisição Processual ou Comunhão da Prova.

A prova não “pertence” à parte. Uma vez produzida, passa a integrar o processo, pouco importante quem a produziu.

Não se pode seccionar a prova, aproveitando somente a parte que lhe interessa.

11. Atividade do Juiz

O juiz moderno é comprometido com a descoberta da verdade e a correta distribuição da justiça, ainda que, por óbvio, deva manter a necessária equidistância em relação aos interesses das partes (Princípio da Imparcialidade do Juiz).

Pode o juiz determinar de ofício as provas necessárias à descoberta da verdade (art. 130, CPC), independentemente da iniciativa das partes.

O que deve ser observado:

a) O tempo que já se gastou com o processo;

b) Os valores patrimoniais envolvidos no litígio;

c) A condição das partes;

d) Seu comportamento no curso do processo;

e) A chance de que a prova efetivamente atue para esclarecer os fatos.

Obs.: a relevância do objeto do processo e a eficiência dessa prova pericial aconselham intensamente a atividade probatória de ofício. Mas mude-se agora o exemplo: em uma ação revisional de aluguel, ambas as partes contentam-se em produzir apenas prova documental e testemunhal para demonstrar qual deve ser o valor da locação. As partes nitidamente evitaram os custos da prova pericial. Ora, em um caso como esse, eminentemente patrimonial, não será proporcional e razoável que o juiz determine a produção de perícia de avaliação do imóvel.

12. Ônus da Prova

O ônus consiste na atribuição de determinada incumbência a um sujeito no interesse desse próprio sujeito.

O dever implica um correlato direito de outro sujeito, ou seja, é uma conduta que a lei prescreve no interesse 

de outrem, enquanto que o ônus é estabelecido no interesse do próprio onerado.

O descumprimento do dever implica a incidência de uma sanção, ao passo que a inobservância do ônus apenas faz com que o onerado eventualmente perca a chance de desfrutar de uma situação melhor.

O ônus da prova é de fundamental importância quando não há prova de determinado fato no processo.

Se há prova nos autos, ou seja, se foi produzida por qualquer das partes, as regras do ônus são desnecessárias.

Há um momento em que o processo precisa acabar e o juiz tem de sentenciar, tenha ou não formado seu convencimento. É estritamente para essas situações que a lei fixa as regras sobre a distribuição do ônus da prova.

Mediante a distribuição do ônus da prova, estabelecem-se regras destinadas a nortear a atividade do julgados e sistematiza-se o procedimento probatório, evitando-se diligências desnecessárias e indesejáveis.

Obs.: O Código veda a alteração convencional do ônus da prova em se tratando de direito indisponível ou quando tornar excessivamente difícil o exercício do direito, regra, esta última, que não possui parâmetros específicos, mais uma vez confiando o legislador no prudente arbítrio do juiz (art. 333, § único CPC).

13. Fato Negativo e Negativa de Fatos

13.1. Negativa de Fatos: a impugnação dos fatos (art. 302, Caput, CPC) não exige que o réu afirme que os fatos ocorreram de outro modo, que não o expressado pelo autor. Pode-se apenas negá-los. É possível que o réu diga que o fato não aconteceu. Nesse caso, o ônus da prova não recai sobre o réu.

13.2. Fatos Negativos: não há a afirmação da existência do fato pelo autor e a negativa pelo réu, mas sim a afirmação de que a inocorrência de um fato gera um direito. Afirma-se, portanto, um fato negativo e dessa inexistência do referido fato, busca-se a consequência jurídica pretendida.

14. Prova Ilícita

É vedado pelo ordenamento jurídico a prova obtida por meios ilícitos (art. 5°, LVI, CF/88).

Correntes sobre o tema:

1ª corrente: Obstativa: é inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em qualquer hipótese e sob

qualquer argumento, não cedendo mesmo quando o direito em debate mostra elevada relev^sncia: “teoria da árvore e do fruto envenenado”.

2ª corrente: Permissiva: aceita a prova assim obtida, por entender que o ilícito se refere ao meio de obtenção da prova e não ao conteúdo. Aquele que utilizou-se de meio ilícito deve ser punido, mas o conteúdo probatório aproveitado.

3ª Corrente: Intermediária: admite prova ilícita, dependendo dos valores jurídicos e morais em jogo. Aplica-se o Princípio da Proporcionalidade.

Ex.: A conversa telefônica clandestina não serve de prova na separação judicial, mas sim na disputa sobre a guarda dos filhos.

15. Indícios, Máximas da Experiência e Presunções Absolutas e Relativas

15.1. Indício: fato que já está provado e que, embora não sendo diretamente relevante para a causa, permite a formação de convencimento a respeito de um fato diretamente relevante.

15.2. Máximas da Experiência: Tudo aquilo que cotidianamente ocorre para formar o seu convencimento (art. 335, CPC). São noções gerais da vida prática, dominadas por qualquer pessoa de cultura média, e inserida no ambiente social em que vive.

15.3. Presunção Relativa: operação mental pela qual, a partir de um fato conhecido (indício ou fato auxiliar), chega-se à razoável suposição de ser verdadeiro um fato não conhecido (não diretamente provado, que é o fato principal). É presunção relativa quando, apensar de sua ocorrência, sucumbe ante prova em sentido contrário.

15.4. Presunção Absoluta: quando a lei de modo algum admite prova em contrário – caso em que se tem algo comparável à ficção jurídica. Quando a regra estabelece uma presunção absoluta, em verdade está criando uma hipótese de incidência pela qual se deve tratar juridicamente uma situação (A) do mesmo modo que se trata outra (B). Quando se diz que havendo (A) presume-se absolutamente (B), se quer dizer que (A) aplicam-se as mesmas consequências jurídicas aplicáveis a (B).

Indício vs Presunção: o indício é fato conhecido, em virtude do qual se induz fato desconhecido. É marcado pelo Princípio da Causalidade. Ao fato conhecido atribui-se a função de causa do fato desconhecido.

Já a presunção não tem por fundamento o Princípio da Causalidade, mas da Identidade. Do fato conhecido induzimos indiretamente o fato desconhecido, em virtude de certas circunstâncias que em casos idênticos costumam-se verificar.

Máximas da Experiência vs Fato Notório: As máximas da experiência são resultantes de uma observação de vários fatos. O fato notório não é a repetição de vários fatos, mas a afirmação de vários observadores ou certeza do acontecimento de um só fato.

Por Cristina Herdy de Moraes