TEORIAS DAS LIMITAÇÕES DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

I - Teoria da fonte independente (Independent Source Doctrine)

Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente  elemento de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova ilegiaramente ilícita, com esta, não mantendo vinculo causal tal prova será admissível no processo.

Ficou conhecida no caso Bynum vs. U.S (1960). Neste caso, o sujeito foi preso de forma ilegal e colheram suas impressões digitais. Estas impressões que seriam ilegais, também já existiam no FBI. Então, se o órgão da persecução penal obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de independência, nem decorra da prova originariamente ilícita com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pelo vício da ilicitude originária. Essa teoria já é adotada pelo STF (HC 83.921 e RHC 90.376) e passou a constar de maneira expressa no art. 157, §§ 1º e 2º (cuidado que este conceito está equivocado, ver mais a frente), CPP.

II - Teoria da Descoberta Inevitável (Inevitable Discovery Limitation):

Tem origem no direito norte americano inevitable discovery.

Conceito – será aplicável casos em que demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira independentemente da prova ilícita originaria.

Obs.: Para a aplicação dessa teoria é possível se valer de meros elementos especulativos, sendo imprescindível a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável. Não basta o juízo do possível, mas sim um juízo de provável fundado em elemento concretos de prova.

Não há precedente dessa teoria no STF. Art. 157, § 2, CPP.

Art. 157, são inadimisiveis, devendo ser desentrenhadas no processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas a violação a normas constitucionais ou legais.

§ 2, considera fonte independente (teoria da descoberta inevitável), aquela que, por si só, seguindo os tramites típicos e praxe, próprio da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato do objeto da prova.

Caso Nix vs. Williams Williams II. O cidadão foi preso de maneira ilegal e  constrangido para dizer onde estava o cadáver, a polícia foi até o local e encontrara o cadáver. Até aqui a prova seria ilegal, mas no caso concreto já havia duzentos moradores fazendo uma varredura no local. A Suprema Corte Americana entendeu que mesmo apagando a ilicitude, a prova inevitavelmente seria encontrada. Então, deve ser aplicada quando se demonstrar que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Para a aplicação desta teoria não é possível se valer de meros elementos especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável.

 Não há julgados no STF e STJ aplicando esta teoria. Atenção para o art. 157, §2º, CPP: apesar de o legislador referir-se a fonte independente o conceito ai trazido é o da descoberta inevitável. Alguns doutrinadores dizem que a adoção desta teoria é inconstitucional (Antônio Magalhães e Ada Pellegrini).

III - Limitação da Mancha Purgada ou Teoria dos Vícios Sanados ou Tinta Diluída (Purged Taint):

Surge no direito Norte-Americano no caso Wong Sun vs. US (1963), o cidadão A foi preso de maneira ilegal, denuncia B, que denuncia C, seria teoricamente ilegal. Mas C depois que é preso, foi colocado em liberdade e depois de semanas volta à delegacia e resolve confessar a prática do delito. A Suprema Corte Americana decidiu que como ele espontaneamente confessou, apagaria aquele vício inicial. Não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se a relação entre a ilegalidade entre a prova primária e secundária for atenuada em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal.

Não há precedentes no Brasil.

IV - Exceção da boa-fé:

Caso se demonstre que o agente responsável pela a obtenção da prova ilícita agiu de boa-fé, não será considerada ilícita a prova por ele obtida. Essa teoria não é admitida no direito brasileiro.

A doutrina entedeu nessa hipótese que “ a exclusão da prova para se dissuadirem juízes seria inapropriada.

Portanto com base nesta teoria, deve-se considerar valida a prova obtida com violação a príncipios constitucionais, desde que sua obtenção não tenha decorrido da vontade de quem procedeu  à investigação, mas sim de uma situação de erro ou ignorãncia.

Os dois critérios para sua aplicação seriam a boa-fé e a crença razoavel na legalidade e na conduta do agente.

Não há registros de sua aplicação na jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

V - Teoria do Risco:

Importante limitação às exclusionary rules - origem no sistema Norte-Americano a partir da idéia de que deveriam ser preservados os direitos e garantias individuais das pessoas nas diversas ações investigativas praticadas pela Polícia, incluindo principalmente aqueles direitos ofendidos em decorrência das buscas e apreensões. Assim, qualquer ação praticada pelos oficiais de Polícia que viessem a burlar os direitos e garantias constitucionais do cidadão deveriam ser considerados nulos e portanto não poderiam integrar, como prova ou mesmo indício os autos do processo.

Alguns anos após, e como conseqüência deste doutrina, surge nos Estados Unidos, por conseqüência do julgamento do caso Silverthorne Lumber Co v. United States, a chamada teoria (doutrina) do "Fruto da árvore contaminada".

No Brasil, não se tem registros da aplicação expressa da teoria do risco pelo STF, nem pelo STJ.

Não obstante, em relação às gravações clandestinas, em que um dos interlocutores  grava uma conversa telefônica sem o conhecimento do outro, o Supremo tem concluido pela sua admissibilidade no processo, desde que não haja causa legal de sigilo de reserva de conversação.

Também são consideradas validas as gravações feitas por câmera de segurança instaladas como mecanismos de vigilância em estabelecimento bancários, postos de combustivéis, supermercados  etc, é cada vez mais comum que as investigações policiais e os processos criminais estejam amparados na utilização das imagens captadas através desses dispositivos.

VI - Limitação da destruição da mentira do imputado:

Pela limitação da destruição da mentira do acusado, a prova ilícita, conquanto não seja idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, pode ser valorada no sentido de demonstrar que autor do fato delituoso está mentindo;

No Brasil, não há registros de nenhum precedente no STF e no STJ.

 VI - Doutrina da visão aberta

No sistema NORTE-AMERICANO, independentemente do consentimento do ofendido, uma investigação em locais protegidos pela inviolabilidade domiciliar só pode ser considerada válida se amparada por autorização judicial, mesmo em se tratando de flagrante delito;

Se durante o cumprimento de um mandado judicial expedido para apreender documentos ou objetos relacionados a um crime, a autoridade policial encontrar elementos relativos a outro delito, ainda que se trate de delito permanente, tais elementos não serão considerados válidos, uma vez que, mesmo em casos de flagrante deleito, afigura-se indispensável prévia autorização judicial;

Assim, para atenuar o rigor da necessidade de autorização judicial no cumprimento de buscas e apreensões domiciliares no direito americano, foi cunhada a teoria da doutrina da visão aberta;

Segundo tal teoria, com base no princípio da razoabilidade, deve ser considerada legítima a apreensão de elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de outro crime, quando, a despeito de não se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão, no momento da realização da diligência, o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do agente policial;

O encontro, assim, desse elemento relativo a outro delito, deve se dar de maneira casual;

No Brasil, não há registros de sua adoção expressa, já que, conforme a CF, no que toca a inviolabilidade domiciliar, existem hipóteses excepcionais, como o flagrante delito, que independe de prévia autorização judicial para violação.

Ressalte-se, finalmente, que o conceito da doutrina da visão aberta muito se assemelha à teoria do encontro fortuito de provas.

VII -  Teoria do encontro fortuito de provas

Fala-se em encontro fortuito de provas quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime.

A validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência.

Se houve desvio de finalidade, a prova não deve ser considerada válida;

Se não houve desvio de finalidade, a prova é válida.

Escritório de advocacia: no caso de diligências realizadas em escritório de advocacia, mesmo que encontrado elementos de forma casual, fortuita, sua utilização em eventual processo criminal será inadmissível, eis que protegidos pelo sigilo profissional do advogado.

Adotada pelo STF.

VIII - Limitação da renúncia do interessado

Teoria inócua no Brasil, uma vez que o consentimento do morador, no que toca a inviolabilidade do domicílio, aqui, tem o condão de afastar eventual nulidade da diligência realizada pela autoridade policial sem prévia autorização judicial.

Possibilidade de apreensão do lixo produzido por determinado indivíduo – enquanto o lixo estiver no interior do domicílio, goza da proteção da inviolabilidade, somente sendo possível sua apreensão mediante prévio consentimento do morador, ou por meio de autorização judicial. No entanto, se o lixo foi descartado para ser recolhido pelo serviço público de coleta, é possível sua apreensão independentemente de prévia expedição de mandado judicial.

IX - Limitação da infração constitucional alheia

De acordo com essa limitação, só a pessoa que teve o direito fundamental violado e que é prejudicada com a utilização da prova ilícita no processo é que pode solicitar o reconhecimento de sua ilicitude.

Assim, caso o direito fundamental violado quando da obtenção da prova refira-se à pessoa distinta do acusado, a prova deve ser considerada válida.

Não tem acolhida no ordenamento pátrio, uma vez que a inadmissibilidade das provas ilícitas tem por escopo não apenas a proteção dos direitos fundamentais do acusado, mas também de impor ao Estado um comportamento ético (limitar o exercício do ius puniendi).

X - Limitação da infração constitucional por pessoas que não fazem do orgão policial

No Brasil, a vedação à admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem como objetivo precípuo a tutela dos direitos  e garantias individuais.  Portanto no ordenamento pátrio, pouco importa quem tenha sido o agente responsável pela produção da prova ilícita – autoridade policial ou particular – em amobs os casos a prova  deve ser considerada ilícita.

Não por outro motivo, ao pareciar o RE nº 251.445/GO, concluiu o STF ser prova obtida por meio ilícito e, por isso, inadmissiveis resultante de furto realizado por menor em consultório odontológico. Foram subtraídas fotografias que, entregues à polícia, serviram para instruir inquérito policial e processo criminal.

XI - Inutilização da prova ilícita   e  no Tribunal do Júri

As provas ilícita não podem ingressar nos autos do processo. Porém a Carta Magna não prevê de modo expresso o que deverá ocorrer com a prova ilícita que, apesar da proibição, tiver ingressado nos autos do processo.

No âmbito do Tribunal do Júri, a temática à prova ilícita ganha especial relevo em virtude do fato de  os jurados não poderem fundamentar seu voto, tendo em conta que vige no júri o sigilo do voto do jurado, não há como saber qual foi o grau de influência que a prova ilícita exerceu sobre o jurado.

Caso a prova ilícita tenha sido produzida ainda na primeira fase do procedimento do júri, deve o juiz sumariamente, ao pronunciar o acusado, determinar  o desentranhamento da prova ilícita, deixando de levá-la em consideração.

Se, no entanto, a prova ilícita tiver permanecido no processo ou nele ingressar após a pronúncia, ocorrendo o julgamento pelos jurados, deverá o Tribunal, em sede de recurso de apelação ou habeas corpu, e, por consequencia, determinar a anulação do julgamento, diante da impossibilidade de se avaliar o grau de influência da prova ilícita sobre os jurados.

XII - Descontaminação do Julgado

O magistrado que tomar conhecimento da prova ilícita (ou tiver contato com a prova ilícita) não poderá proferir decisão no caso concreto. Isso é a descontaminação do julgado.

Essa descontaminação do julgado estava prevista no art. 157, §4º CPP que, no entanto, foi vetado.

Art. 157. (...)

(VETADO) § 4o  O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.  (VETADO)

Razões do veto: “O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso. Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada.”