TRATAMENTO DA (IN)ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS

III -  As teorias acerca da admissibilidade e da inadmissibilidade das provas  ilícitas

Existem três posicionamentos acerca da admissibilidade ou não das provas ilícitas no processo. Um defende a possibilidade de produção dessas provas no processo, enquanto outro entende ser juridicamente impossível essa produção.

Já o terceiro posicionamento firma conciliação entre os dois anteriores. Vejamos cada um de forma específica.

Posicionamento da admissibilidade:

Os defensores desse posicionamento defendem que a prova obtida por meios ilícitos só poderá ser extraída dos autos se a própria lei assim o ordenar.

Assim, a prova para ser afastada há de ser ilícita e ilegítima. O fim precípuo do processo penal é a busca da verdade material dos fatos. Assim, dizem os defensores desse posicionamento, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, será ela admissível, sem olvidar-se, no entanto, o Estado da persecução e criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu.

Essa corrente afirma que a solução contra a ilicitude praticada pela parte não deve ser a proibição de que ela taça uso da prova assim obtida, mas sua sujeição ao correspondente processo criminal para punição pela prática do ilícito cometido na obtenção da prova. Por fim, os defensores desse posicionamento argumentam que a prova ilícita poderá ser valorada pelo magistrado, devendo-se punir o infrator pelo ilícito penal, civil ou administrativo cometido com a produção da prova, argumentando seus defensores que melhor seria admitir uma prova obtida ilicitamente que deixar sem castigo um infrator.

Vale ressaltar, no entanto, que a interpretação dessa corrente doutrinária não está em consonância com a Constituição Federal de 1988.

 Posicionamento da inadmissibilidade

Segundo os defensores desse posicionamento, toda e qualquer prova é obtida de forma ilícita será prontamente rejeitada. Segundo os doutrinadores dessa corrente, de onde se situa o Ministro do Supremo Tribunal Federal - Celso de Mello, a absoluta invalidade da prova ilícita intima-lhe, de modo radical, a eficácia - demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. A prova ilícita é imprestável e inidõnea, sendo a mesma destituída de qualquer eficácia.

A Constituição Federal  de 1988  entre os direitos e garantias individuais, estabeleceu a inadmissíbilidade das provas obtidas por meios ilícitos.

Logo, a sanção processual cominada para a ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade. Não se trata de nulidade da prova, mas de sua não aceitação nos autos do processo.

Se a prova ilícita favoreceu a acusação, não haverá necessidade de decretar a nulidade da sentença, desde que, suprimida a  prova ilícita, decorra a absolvição do acusado. Neste caso o tribunal deverá  determinar o desentranhamento da prova ilícita e julgar, desconsiderando-a.

Caso tenha havido o trânsito em julgado de sentença condenatória absolutória imprópria lastreada em provas obtidas por meios ilícitos,  dois caminhos são possíveis: a primeira  é o ajuizamento de revisão criminal; a segunda é a imperação de habeas corpus.

Em se tratando de provas ilegítimas como sua obtenção ocorreu mediante violação a regras processuais, tudo se resolve dentro do prórpio processo, de acordo com as regras processuais que determinam as formas e as modalidades de produção da prova, com a sançaõ correspondente a cada transgressão, que pode ser o reconhecimento de mera irregularidade, ou até mesmo uma nulidade, absoluta ou relativa.

A prova ilegítima pode estar sujeita ao reconhecimento de sua nulidade e decretação de sua ineficácia no processo.

A declaração da nulidade está subordinada à observância dos quatros princípios básicos relativos ao tema:

1 – nenhuma nulidade será declarada quando não houver prejuízo – pas de nullité sans grief(art. 563,2 CPP);

2 – Nenhuma das partes pode arguir nulidade a que haja dado causa – princípio da lealdade da boa-fé (art. 565 CPP);

3 – Nenhuma das partes pode arguir nulidade que só interesse à parte contrária (art. 565CPP);

4 – Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade ou na decisão da causa (art. 566 CPP).

Na hipótese de reconhecimento de nulidade, em se tratando de nulidade absoluta, esta pode ser arguida a qualquer momento, enquanto não houver o tr\ãsito em julgado da decisão.

No caso de sentença condenatória ou absolutória imprópria, as nulidades absolutas odem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado, na medida em que, nessa hipótese, há instrumentos pocessuais aptos a fazê-lo, como a revisão criminal e o habeas corpus, que somente podem ser ajuizados em favor do condenado, prevalecendo o entendimento de que, no caso de nulidade absoluta, o prejuízo é presumido.

Assim, reconhecida a nulidade absoluta de determinada prova ilegítima, esta não pode ser utilizada nem contra o réu, nem a seu favor, porquanto as nulidades absolutas são insanáveis.

Caso a nulidade relativa seja reconhecida, a prova ilegitíma não poderá ser usada por nenhuma das provas.

Se no entanto a nulidade relativa foi sanada ou hoouve a preclusão em face de sua não arguição no momento oportuno, a prova ilegítima poderá ser validamente usada tanto pela acusação quanto pela defesa.